Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 469/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: C
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000469/2017
NIG: 3500442120150008220
Resolución:Sentencia 000003/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000879/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: Camino ; Abogado: Juan Alberto Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Jose Juan Martin
Jimenez
Apelado: Clara ; Abogado: Juan Alberto Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
Apelado: Dolores ; Abogado: Juan Alberto Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Jose Juan Martin
Jimenez
Apelado: Jenaro ; Abogado: Juan Alberto Diaz Bertrana Marrero; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
Apelante: Leandro ; Abogado: Francisco Jesus Torres Stinga; Procurador: Jorge Ignacio Cabrera
Fernaud
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 22 de diciembre de 2017

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Arrecife en el procedimiento referenciado (Procedimiento Ordinario 879/15) seguido a
instancia de DÑA. Camino , DÑA. Clara , Dolores y D. Jenaro , parte apelada representada en esta alzada
por el Procurador D. JOSE JUAN MARTÍN JIMÉNEZ, y defendida por el Letrado D. JUAN ALBERTO DÍAZ-
BERTRANA MARRERO contra D. Leandro , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D.
JOSÉ IGNACIO CABRERA FERNAUD, y defendido por el letrado D. FRANCISCO TORRES STINGA, siendo
ponente la Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: «Que ESTIMANDO la demanda presentada la representación acreditada de Dª Dª Camino , Dª Clara , Dª Dolores Y D. Jenaro contra D. Leandro , debo declarar y declaro que el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000 (esquina CALLE001 ), en el término municipal de Arrecife, inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto de Arrecife tomo NUM001 , libro NUM002 , Finca nº NUM003 , es propiedad de los actores, así como condenar y condeno al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a entregar la posesión del inmueble descrito a los actores.

Se condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13 de febrero de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Leandro . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia que estimó la acción de desahucio en precario de la finca propiedad de los demandantes alegando en resumen: 1) Insiste en la falta de legitimación activa por haber formulado la demanda 4 de los hermanos coherederos pero no el quinto, que ha fallecido, entendiendo el recurrente que la demanda no puede formularse sin contar con el consentimiento de los herederos del otro hermano fallecido, en tanto en cuanto fue dicho hermano el que le puso en posesión del inmueble hace muchos años; 2) Insiste en que posee el inmueble legítimamente y con título bastante, sin que su ocupación obedezca a acto de liberalidad, título que señala resulta de los documentos 1 y 10 de la contestación a la demanda que reflejaban un contrato de sociedad civil pactado entre uno de los propietarios del inmueble, D. Luis Pedro , hermano de los actores, cuya finalidad era la explotación en el mismo de un negocio de hostelería, bar-restaurante 'y con derecho de mi representado de vivir en dicho inmueble', contrato que se suscribió con el indicado D. Luis Pedro 'y rubricado además por otra copropietaria Dña.

Clara quien además dice actuar en nombre de los otros herederos' y que en el juicio de desahucio en precario anteriormente celebrado D. Luis Pedro al ser interrogado 'manifiesta que el resto de los hermanos estaban al corriente habiéndoles dicho lo que iba a hacer, no oponiéndose a dicho acuerdo'; añade que en el documento 1 de la contestación a la demanda firmado por D. Luis Pedro 'se recogen alguno de los acuerdos alcanzados entre las partes' y que en virtud de ese acuerdo 'mi mandante realizó las obras de rehabilitación necesarias en el inmueble que se encontraba en estado ruinoso, siendo todas ellas necesarias y útiles' e 'incluso la propiedad, conforme se lee en el contrato que se adjuntó como documento nº 10 se obligó a la amortización de las obras a mi mandante a razón de 5000 pesetas mensuales'. Afirma que el local fue 'reformado y rehabilitado por mi representado en virtud de la relación contractual existente con la propiedad' y que dicha rehabilitación le supuso un desembolso económico de 11.500.000 pesetas que entiende se acreditó con el informe pericial que acompaño a la demanda como documento número 2 y que no fue impugnado de contrario por lo que considera hace prueba plena. Insiste en que Dña. Clara manifiesta que se le dijo 'que una vez montado el negocio si la sociedad se rompía se le abonaría lo aportado' lo que no se ha verificado.

Entiende que debía haberse ejercitado la acción resolutoria que no se ejercitó y que se le demanda como usurpador cuando ocupa el inmueble legítimamente, lo que considera ya había 'advertido' la AP en su sentencia de 9 de octubre de 2008 en el juicio de precario seguido anteriormente, por lo que no puede estimarse la demanda en que se ejercita la acción reinvidicatoria.



SEGUNDO.- El recurso debe ser completamente desestimado.

En primer lugar y en relación con la pretensión de ser demandado por todos los coherederos del inmueble (reconociendo que ha sido demandado por 4 de los 5 coherederos abintestato), la misma ha de ser totalmente desestimada. Es continua, firme y estable la jurisprudencia que, interpretando y aplicando lo dispuesto en el artículo 398 del CC entiende que cualquier comunero puede actuar en beneficio de la comunidad, que en caso de discrepancia el ejercicio de las acciones se decidiría en todo caso por el régimen de mayorías (que en el supuesto que nos ocupa, de 4/5 ejerciendo la acción se cumple sobradamente) y que no existe en nuestro Derecho una suerte de 'litisconsorcio activo necesario' por el que todos los comuneros se vean obligados a formular la demanda.

En suma, acreditada y aceptada la propiedad de los demandantes y ejercitada la acción por 4/5 de los condóminos en mayoría real, no cabe duda de que concurría la necesaria legitimación activa de conformidad con lo dispuesto en los arts. 348 y 398 del CC .



TERCERO.- En cuanto a la valoración de la prueba, la Sala comparte la valoración efectuada por el Juzgado de instancia. La parte recurrente pretende tener derecho a poseer el inmueble con fundamento en un mero borrador de contrato (un simple proyecto de contrato) que no consta firmado por ambas partes (ni siquiera el demandado ha hecho constar su firma en él), borrador de contrato que tampoco se refiere al concreto local de autos (se habla en él de una obra en un local, pero no se menciona siquiera qué local), que se refiere a actuaciones a realizar en una obra (a realizar pero no determinada) previa a una eventual apertura de un local.

Ninguno de los demandantes consta siquiera como parte en dicho borrador de contrato y en su contenido no aparece por parte alguna una eventual facultad reconocida al demandado para tomar posesión y/o poseer por sí solo el local y mucho menos para ocuparlo como vivienda, acondicionarlo como tal vivienda y usarlo durante más de veinte años, como viene haciendo, sin destinarlo a uso de local y sin pagar renta, merced ni contribución alguna.

En cuanto al documento número 10, igualmente es un mero borrador de contrato. En él se preveía recabar el consentimiento y firma de todos los comuneros pero lo cierto es que ese consentimiento no se obtuvo en momento alguno por parte de ellos. Unicamente aparece en él la firma de Dña. Clara , que en modo alguno manifiesta actuar en representación de sus hermanos (por el contrario, claramente se hace constar en el documento que no lo hace y que se recabará el consentimiento de los otros hermanos), era un borrador de un contrato para la utilización por una sociedad a constituir entre D. Luis Pedro y D. Leandro que explotaría el local y 'alquilaría' la vivienda a la sociedad. Pero ese documento no fue siquiera firmado por D. Luis Pedro y lo firmó sólo Dña. Clara y no lo firmaron el resto de los hermanos. Además, si bien en ese documento se hace mención a una 'conformidad en cuanto al uso de la vivienda', lo cierto es que en modo alguno se autoriza (ni siquiera por Dña. Clara ) al demandado a tomar posesión exclusiva del inmueble para uso distinto al de la explotación de un bar cafetería ni a ejecutar obras que no se dirigieran a esa explotación sino a facilitar el uso del inmueble como vivienda. En suma: si D. Luis Pedro y D. Leandro constituyeron una sociedad o no es cuestión que no resulta suficientemente acreditada en autos (sólo que pretendían constituirla), y en todo caso ninguna autorización se derivaría de ninguno de esos documentos para que el inmueble se utilizara para uso personal de vivienda por el demandado, para lo que indudablemente carecía por completo de título (también carecía por completo de título para ocupar por virtud de contrato de arrendamiento dicho local, sin que el consentimiento de sólo un comunero -como mucho de 2 de los 5 a partes iguales en el inmueble- fuera suficiente para que ejecutara obras no autorizadas en el local). En suma, no hubo cesión del local al demandado ni a la sociedad que se pretendía constituir entre el demandado y Luis Pedro , ni gratuita (no hubo comodato consentido por la mayoría de los condóminos) ni onerosa (no se firmó contrato de arrendamiento alguno ni entró en vigor un contrato de arrendamiento consentido por la propiedad -el documento número 10 de la demanda, además, ni siquiera vincula contractualmente a Dña. Clara en tanto en cuanto se preveía la firma de todos los comuneros y sólo ella consintió-), por lo que el demandado carece de todo derecho a poseer el local, que ha venido poseyendo y ocupando como vivienda por actuaciones unilaterales suyas (ni siquiera ha acreditado haber realizado obra alguna para el acondicionamiento del local, puesto que si bien presenta un proyecto de instalación eléctrica en baja tensión para un bar, no justifica haber ejecutado obras consentidas por la propiedad, ni de mejora ni de conservación o rehabilitación. Lo único que justifica el demandado es que se le extendió un boletín de instalaciones eléctricas el 22 de enero de 1996 pero no para la instalación para un bar sino de una instalación para vivienda y con una potencia máxima admisible propia de vivienda (5,5 W), lo que no consta fuera consentido por ninguno de los comuneros, procediendo a continuación a concertar un contrato de suministro eléctrico en su propio nombre (no en representación de sociedad alguna) y para 'usos domésticos en 1 vivienda' (folios 123 y 124 de las actuaciones), boletín eléctrico en el que gastó la cantidad de 1.724 pesetas (folio 125 de las actuaciones), y el documento número 9 (un pretendido pago de impuesto de actividades económicas en noviembre de 1997 para 'otros cafés y bares') ni consta firmado por el demandado, ni consta presentado ante la Administración Pública, ni consta pagado por el demandado, por lo que ningún valor probatorio tiene.

En suma, el demandado ni tiene título para poseer el inmueble, ni ha pagado renta o merced o cantidad alguna a la propiedad y aceptada por la propiedad ni ha acreditado haber realizado obra alguna en el inmueble (ni con consentimiento de todos los comuneros, ni con consentimiento siquiera de sólo uno o dos de ellos) sino sólo ha acreditado que en determinado momento solicitó un proyecto de instalaciones a un ingeniero para la instalación eléctrica destinada a bar restaurante (sin que acredite que dicho proyecto se llegara a ejecutar o se iniciara siquiera su ejecución) y que en un momento, al parecer posterior, pagó por la extensión de un boletín de instalaciones eléctricas (del que no resulta acreditado siquiera que se hubiera ejecutado una instalación sino sólo que se hubiera revisado la existente en el inmueble) la cantidad de 1.724 pesetas y que lo hizo para dar de alta el suministro eléctrico en el inmueble como vivienda sin que constara siquiera el consentimiento para ello de ninguno de los condueños. Y que ha venido poseyendo exclusivamente el inmueble como su vivienda desde aproximadamente 1996 sin dicho consentimiento y con como mucho a la vista de los comuneros (pero contra su voluntad expresa ya puesta de manifiesto con claridad ocasión de la formulación de la demanda que dio lugar al anterior juicio de desahucio, siendo por ello su continuación en la posesión desde entonces claramente ilegítima).

Debe, en consecuencia, confirmarse la sentencia apelada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife de Lanzarote con fecha 13 de febrero de 2017 en autos de juicio ordinario número 875/2015 que confirmamos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.