Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 728/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013959
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013959
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 728/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 840/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: ESTHER PEREZ LA ORDEN
Recurrido/a / Errekurritua: Gervasio
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
siete de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 3/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 728/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 840/17, promovido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
dirigido por la Letrado Dª Esther Pérez La Orden, y representado por la Procuradora Dª. Soledad Caranceja
Diez, frente a la sentencia nº 50/18 dictada el 19-03-18 , siendo parte apelada D. Leoncio , dirigido por el
Letrado D. Pablo L. Rúa Sobrino y representado por la Procuradora Dª. Haizea González Barreira, y siendo
Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 50/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Leoncio contra ¡Banco Popular Español, S.A. debo declara la nulidad de la orden de compra y suscripción los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009 que las partes concertaron el 9/10/2009, así como del canje voluntario por los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012 de fecha 75/2012 y el canje forzoso en acciones de 25/11/2015, y en consecuencia condeno a Banco Popular Español, S.A. a restituir a la parte actora los 250.000€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción. Asimismo, condeno a Banco Popular Español, S.A. a abonar el importe que haya cobrado como gastos de custodia con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha del concreto cargo o pago.

Finalmente declaro que D. Leoncio abonará a Banco Popular Español, S.A. los rendimientos brutos obtenidos por los productos anteriormente señalados con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Popular Español, S.A.

los títulos de las acciones en las que se convirtieron los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012 de 14/5/2012.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Popular Español, S.A.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Leoncio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-05-18, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 15-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad. Error en la determinación del dies a quo.

La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad planteada por la parte demandada citando la STS de 12 de enero de 2.015 que establece que el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error.

El recurrente alega que para el caso de bonos el 'dies a quo' se produce con el canje del producto, esto es el 7 de mayo de 2.012, momento en el que la parte actora cambia los bonos por las acciones con una rentabilidad y plazo de vencimiento superior. Que el actor es propietario y gerente de un hotel, con un perfil empresarial e inversor, con acciones en otras empresas, perfil que puede tener incidencia en el cómputo del plazo de la caducidad, era consciente de los riesgos inherentes a los bonos subordinados.

El Tribunal Supremo viene diciendo que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos, la STS de 10/2017 de 13 de enero indica: ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009 .

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

Descendiendo a nuestro caso y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no podemos considerar al Sr. Leoncio como un experto profesional del mercado de valores.

El hecho de que sea propietario y gerente de un hotel no significa que conociese de antemano el producto. En estas fechas, sobre el año 2.006, este tipo de productos no era conocido, circunstancia que aprovecharon algunas entidades para convencer a los clientes sobre las ventajas del producto.

Además, como a continuación veremos, el Banco no informó de las verdaderas características del producto. En suma, aunque empresario, el Sr. Leoncio no tenía específicos conocimientos en materia financiera ni era un profesional del mercado de valores.

Partiendo de éste hecho, el plazo de caducidad comenzará en el momento en que el actor tuvo conocimiento de las verdaderas características del producto. El banco no dio la información suficiente al cliente sobre las características de los bonos, siendo que podían convertirse en acciones voluntariamente o, de forma obligatoria el 25 de noviembre de 2.015. Se trataba de un producto complejo por sus características, y especialmente por la conversión en acciones, la finalidad como explica la sentencia de instancia era la autofinanciación del banco.

Así las cosas debe aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la caducidad en productos bancarios complejos, Sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2.018 que indica: ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento , de la extinción del contrato.

En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual , por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.' En el presente caso, aplicando esta doctrina, entendemos que el contrato se agota con el canje de los bonos por acciones el 7 de mayo de 2.012, este es el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, fecha en la que puede considerarse consumado el contrato por haberse extinguido definitivamente el mismo y, haber dejado de producir sus efectos y consecuencias económicas.

La demanda se interpone el 15 de noviembre de 2.017, en consecuencia, la acción ha caducado.

El recurso debe prosperar.



SEGUNDO.- Costas .

Las costas de la instancia se abonarán por el actor, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso, ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 840/2017, REVOCANDO la misma y, en consecuencia, que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Leoncio representado por Haizea González, y declarando CADUCADA la accción, debemos ABSOLVER a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte actora; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0728-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.