Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1033/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807748220170066261
Recurso de apelación 1033/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 2/2017
Parte recurrente/Solicitante: Estanislao
Procurador/a: VANESSA ALONSO FERNANDEZ
Abogado/a: Julia Latorre Mingrat
Parte recurrida: Laura
Procurador/a: PATRICIA YUSTE MARTINEZ
Abogado/a: DAVID GALLEGO PRAT
SENTENCIA Nº 3/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 9 de enero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas de divorcio nº 2/2017
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 por demanda de D. Estanislao
representado por la procuradora Sra. Alonso Fernández asistido por la letrada Sra. Latorre Mingrat contra
Dña. Laura representada por la procuradora Sr. Yuste Martínez asistida por el letrado Sr. Gallego Prat con
intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones nº 9/2018 y pronuncia la presente resolución en base a
los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia nº 9/2018 en el procedimiento de Modificación de medidas 2/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se desestima la demanda presentada por Dña. Vanesa Alonso Fernández, procuradora de los tribunales en nombre y representación de Don Estanislao contra Dña. Laura , y por ende se mantienen la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de divorcio de 2 de mayo de 2014 (Autos de procedimiento de divorcio contencioso 7/2010) dictada por este Juzgado. No procede la condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron tanto la demandada interpelada como el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 12/12/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

El Sr. Estanislao Formula recurso de apelación contra la sentencia nº 9/2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 que desestima la demanda por el formulada en solicitud de modificación de las medidas de divorcio establecidas en sentencia de fecha 2 de mayo de 2014. Discrepa en concreto de la desestimación de la petición de supresión de la pensión de alimentos a favor del hijo común o subsidiariamente fijación de una cantidad mínima.

La parte demandada Sra. Laura se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo con imposición de las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal en interés del hijo menor de edad considera que la resolución recurrida es ajustada a Derecho y solicita la confirmación de la misma.



SEGUNDO.- Resolución del recurso formulado por el Sr. Estanislao Para que la acción entablada por el sr. Estanislao en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 2/5/2014 de 2.007 dictada en el proceso de divorcio nº7/2010 estableciéndose una pensión alimenticia a cargo del padre de 200€/mes con actualización anual según IPC y abono de los gastos extraordinarios al 50%.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. En virtud de lo establecido en el art. 217.2º LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), a la actora incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

No es objeto de discusión a estas alturas del proceso que: 1.- el sr. Estanislao viene obligado a prestar alimentos a su hijo Bienvenido . Tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 con cita de las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015, ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' y 2) que las necesidades del hijo de la pareja que hoy litiga se mantienen en un nivel similar a las existentes al tiempo del dictado de la Sentencia originaria.

Expresa el Sr. Estanislao a través del recurso de apelación su disconformidad con la decisión de desestimación de su petición de supresión o subsidiariamente de fijación de cantidad mínima motivándolo en una errónea valoración de la prueba. Alega que se ha acreditado que la madre está en mejor situación económica percibiendo como administrativa aproximadamente 1.516 euros al mes, que se reclaman gastos no necesarios, que el está en situación de paro y en marzo de 2016 se le acabó el subsidio de desempleo, que tiene un hijo de otro matrimonio.

La apelada se opone al recurso indicando que el nuevo hijo nació 18 días después de la primera sentencia de divorcio y que tal circunstancia se tuvo en cuenta, que asimismo en dicho procedimiento ya se hizo constar que el estaba en situación de desempleo cobrando 765 euros y que era ayudado por su pareja, que los gastos del menor aumentan con la edad y que la mejoría en sus condiciones laborales no exime al padre de la obligación de contribuir a los gastos de su hijo.

De una revisión de la prueba practicada la Sala considera que si se han producido nuevas circunstancias desde la sentencia de divorcio que han de ser tenidas en cuenta a la hora de revisar la pensión de alimentos toda vez que la cuantía de la misma se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos ( art. 237-9 CCCat.

Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016.).

Así se aprecia que el padre que cobraba 750€ de subsidio de desempleo ya no lo cobra en la actualidad y por otro lado la Sra. Laura que estaba desocupada cobrando 420 euros actualmente ha mejorado de fortuna habiéndose acreditado que trabaja para la empresa Friendly Group Spain SL con nominas de aproximadamente 1300 € x 14 pagas lo que prorrateado en 12 meses son unos 1500 euros. Abona una renta de alquiler mensual de la vivienda en la que reside con su hijo de 670€ (folios 59 y 75). En cuanto a los gastos del menor no se ha acreditado un aumento significativo en relación con los existentes en el momento del divorcio, se,ntencia de 2014 y sus gastos de educación son de aproximadamente 200 euros mensuales a lo que se añaden los generales de alimentación ropa y calzado, farmacia, suministros y vivienda y otros asimilados, no siendo computable entre los gastos ordinarios a cargo de la pensión ni el gasto de la actividad de futbol ni el repaso escolar y que en su caso previo consentimiento deben ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

La Sala no considera procedente la supresión de la pensión por cuanto el padre si bien consta como desocupado y finalizó el periodo de percepción del subsidio es un hombre joven con capacidad para trabajar y con posibilidad de solicitar ayuda familiar en su caso, siendo la obligación de prestar alimentos una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, con rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental ( artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña).

Sin embargo si procede una rebaja de la cuantía fijándola en 150 euros que consideramos un mínimo visto que el menor no pasa fines de semana ni vacaciones con su padre y que por tanto la Sra. Laura es quien abona todos los gastos ordinarios de mantenimiento. Se mantiene la actualización anual, la forma de abono y lo dispuesto en la sentencia originaria en relación a gastos no ordinarios.



TERCERO.- Costas La estimación del recurso de apelación, aun en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulador por D. Estanislao contra la sentencia nº 9/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 2/2017 y en consecuencia: 1º Acordamos fijar que la cuantía mensual de la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Estanislao para su hijo Bienvenido a partir de la fecha de esta resolución será de CIENTO CINCUENTA euros mensuales (150€/mes) con abono y actualización anual en la forma prevista en la resolución originaria.

2º.- No se imponen las costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.