Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 796/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120168007505
Recurso de apelación 796/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 861/2016
Cuestiones.- Competencia desleal. Actos contrarios a la buena fe, actos de imitación, de inducción a
la terminación de contratos y aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
SENTENCIA núm.3/2019
Ilustrísimos Sres. Magistrados
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
DON MANUEL DÍAZ MUYOR
En Barcelona, a dos de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: HIFAS DA TERRA S.L.
-Letrado: Tomás Casquero Cimadevila
-Procurador: Juan Jiménez Morón
Parte apelada: NEOVITAL HEALTH S.L.
-Letrado: Marta Calatayud
-Procurador: Miquel Carreras Quirantes
Ernesto y Eulalio
-Letrado: Silvia Ballbe Riera
-Procurador: Jaume Lluis Aso Roca
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 16 de enero de 2018
-Demandante: HIFAS DA TERRA S.L.

-Demandada: NEOVITAL HEALTH S.L., Ernesto y Eulalio

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de estas actuaciones, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la parte demandada, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 13 de diciembre de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. La entidad demandante HIFAS DA TERRA S.L. (en adelante, HIFAS) interpuso demanda ejercitando acción de competencia desleal contra la demandada NEOVITAL DISTRIBUCIÓN S.L. (en adelante, NEOVITAL), con la que mantuvo una relación de colaboración para la distribución de sus productos, y contra Ernesto y Eulalio , que prestaron sus servicios para la actora y luego para la demandada. Para contextualizar la controversia, estimamos conveniente partir de la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, que en lo sustancial no son discutidos en esta instancia: 1.- Hifas da Terra S.L. es una empresa biotecnológica fundada en el año 2002 y está especializada en la aplicación de la micología para el desarrollo y fabricación de productos con aplicaciones en los ámbitos de la salud, la alimentación o la cosmética.

2.- Neovital Health S.L. es una entidad constituida en 2013, pero sucesora de la actividad comercial de Neovital Distribución S.L. y Neovital S.L., constituidas en 2010 y 2003 respectivamente, dedicada a la producción y comercialización de productos con aplicaciones sanitarias y alimentarias.

3.- Hifas da Terra S.L. y las empresas del grupo Neovital trabaron sucesivamente una relación innominada y no formalizada de distribución para la comercialización de los productos de la primera, en la que se dio la cooperación de ambas sociedades para la formación de comerciales de la segunda sobre las características particulares de los productos de micología o la fidelización de potenciales prescriptores de esos productos. Durante el año 2015, Neovital Health S.L. desarrolló su propia línea de productos de micología, que introdujo en el mercado por los canales comerciales a través de los que también se difunden los productos de Hifas da Terra S.L., interpelando a algunos de los prescriptores de los productos de Hifas da Terra S.L. con el objeto de que prescribieran productos de los producidos por Neovital Health S.L. Para la elaboración de las fichas técnicas de presentación de sus productos, Neovital Health S.L. reprodujo literalmente cuatro pasajes de las fichas técnicas de productos equivalentes previamente comercializados por Hifas da Terra S.L. Para la promoción publicitaria de sus productos, Neovital Health S.L. empleó el eslogan 'descubre lo que Reishi Neo puede hacer por ti', mientras Hifas de Terra S.L. habitualmente empleaba con fines análogos el eslogan 'descubre lo que las setas pueden hacer por ti'.

4.- D. Ernesto es un comercial con amplia experiencia en la comercialización de productos de nutrición.

Emprendió su actividad profesional en el año 1998 como comercial de la empresa Disgadiet S.L., que comenzó a distribuir los productos de Hifas da Terra S.L. en el año 2008. En el año 2010, Hifas da Terra S.L. propuso a D. Ernesto su incorporación laboral, que en el año 2011 se transformó a una suerte de vinculación mercantil a través de la empresa Fungidote S.L., vinculada a Hifas da Terra S.L. Una y otra parte suscribieron un contrato de confidencialidad. D. Ernesto promovió la disolución de Fungidote S.L. en enero de 2016, incorporándose posteriormente a la plantilla laboral de Neovital Health S.L. en enero de 2016.

5.- D. Eulalio era gerente de la empresa familiar Vital 2000 S.L., que adquiría los productos de Hifas da Terra S.L. para su posterior venta. En enero de 2013, D. Eulalio se incorporó a Hifas da Terra S.L. como comercial, actuando desde entonces en la Comunidad de Madrid. Una y otra parte suscribieron un contrato de confidencialidad. D. Eulalio se incorporó a la plantilla laboral de Neovital Health S.L. en febrero de 2016.

2. La parte actora, tras afirmar que la relación entre las partes, iniciada en el año 2010, era la propia de un contrato de distribución en exclusiva para Cataluña y Valencia, alegó los siguientes hechos perseguibles como actos de competencia desleal: (i) NEOVITAL desarrolló una línea de productos (llamada Mico Neo) en concurrencia con los de la demandante, aprovechando el conocimiento y la información de HIFAS, todo ello mientras seguía actuando como distribuidor en exclusiva de los productos de la actora. Así, las fichas técnicas de los productos de NEOVITAL contienen párrafos literales de las fichas técnicas de los productos de HIFAS).

(ii) NEOVITAL contrató a los dos principales visitadores de HIFAS para visitar a los prescriptores de sus productos, promoviendo la utilización de la nueva línea de productos Mico Neo.

(iii) NEOVITAL cometió actos de confusión, al utilizar en las tiendas on line la imagen de los productos HIFAS para comercializar los suyos. De igual modo copió slogans y soportes para exponer sus productos.

(iv) La demandada comercializa sus productos con el mensaje de que son intercambiables con los productos de la actora, utilizando argumentos falsos y engañosos para mejorar la posición comercial de la línea Mico Neo.

3. La actora alegó que los demandados habían infringido los artículos 4 (actos contrarios a la buena fe), 5.2º (actos de engaño), 6 (actos de confusión), 11 (actos de imitación), 12 (aprovechamiento de la reputación ajena), 13 (violación de secretos), 14 (inducción a la infracción contractual), 20 (prácticas engañosas) y 21 (prácticas engañosas sobre códigos de conductas) de la Ley de Competencia Desleal, solicitando que se les condenara al cese de las actuaciones desleales y al pago de los daños y perjuicios causados.

4. Los demandados se opusieron a la demanda negando que el contrato de distribución lo fuera en exclusiva. La línea de productos NEOVITAL, además, tenía una composición singular, por lo que no existía riesgo de confusión. A partir de ahí, rechazaron los actos de competencia desleal que les son imputados.



SEGUNDO.-De la sentencia, del recurso y de la oposición 5. La sentencia, que acoge en lo sustancial los argumentos de los demandados, desestima íntegramente la demanda. Con carácter previo, la sentencia se extiende en analizar el alcance de la relación contractual que mantenían las partes, rechazando que el contrato, alcanzado de forma verbal, fuera de distribución en exclusiva. El juez a quo estima que entre las partes existía 'una relación de cooperación comercial asimilada a la distribución, pero sin la hondura propia de una relación de exclusiva'. A continuación, la sentencia analiza cada uno de los actos atribuidos a los demandados, descartando su encaje en los distintos tipos regulados en la Ley de Competencia Desleal.

6. La sentencia es recurrida por la parte actora. Tras denunciar la inadmisión en primera instancia de la declaración de parte de los testigos propuestos, la recurrente alega errónea valoración de la prueba, tanto en lo relativo a la naturaleza de la relación que unía a las partes como en cuanto a los actos denunciados.

Insiste, por último, en los mismos argumentos jurídicos esgrimidos en el escrito de demanda, concretando los preceptos infringidos a los artículos 4, 6, 11, 12 y 14 de la Ley de Competencia Desleal. Nos extenderemos al analizar cada uno de los motivos de impugnación sobre los argumentos de la recurrente.

7. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos. De igual modo, a sus argumentos, para no ser reiterativos, nos referiremos al dar respuesta a las alegaciones de la actora.



TERCERO.- Naturaleza de la relación entre HIFAS y NEOVITAL.

8. Como hemos adelantado, la sentencia de instancia rechaza que mediara entre HIFAS y NEOVITAL una relación de distribución en exclusiva. Sólo acepta, como hecho incontrovertido, que entre ambas partes existía una relación de cooperación comercial asimilada a la distribución, sin exclusividad. En el recurso, la actora insiste en que en el año 2010 NEOVITAL comienza a distribuir los productos de HIFAS (complementos alimenticios, productos cosméticos y productos de alimentación funcional fabricados a base de hongos) y que, si bien no existe un contrato escrito, esa relación se configura como un auténtico contrato de distribución en exclusiva para las zonas de Cataluña y Valencia. El recurso alega que la sentencia no valora adecuadamente los medios de prueba propuestos. Pues bien, revisado de nuevo todo el material probatorio, llegamos a la misma conclusión que la sentencia apelada. Ha de tenerse presente, de un lado, que la carga probatoria sobre el alcance del acuerdo de colaboración que unía a las partes incumbe a la demandante ( artículo 217 de la LEC). Y, de otro lado, que puede existir un contrato de concesión o distribución sin pacto de exclusiva. La exclusividad, en su doble sentido (ni el concedente puede distribuir sus productos a otros distribuidores ni el distribuidor comercializar otros productos distintos a los de su concedente), no deja de ser una modalidad más del contrato de distribución. Es más, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, tiene dicho que el pacto de exclusiva, en tanto en cuanto implica una restricción a la libertad comercial de los contratantes, no puede interpretarse en sentido amplio ( Sentencias de 22 de marzo de 1988 y 25 de enero de 1996).

9. El recurso destaca el contrato típico de distribución suscrito por HIFAS con otro distribuidor (documento cinco de la demanda), que refleja una relación idéntica a la que existía con NEOVITAL. Sin embargo, el hecho de que la relación entre las partes no se documentara por escrito, a diferencia de lo acontecido con otros distribuidores, avala la posición de la demandada, que rechaza que comercializara en exclusividad los productos de la actora. Esa relación en exclusiva, por otro lado, casa mal con el objeto social de NEOVITAL y la actividad que lleva a cabo, que incluye el desarrollo de sus propios productos. Además, en el escrito de contestación se aduce, y no ha sido controvertido, que NEOVITAL ha comercializado productos a clientes fuera del área geográfica supuestamente asignada (Cataluña y Valencia) y que NEOVITAL utiliza su web como uno de los canales más importante de venta directa a terceros.

10. Tampoco estimamos relevante, a estos efectos, los correos agrupados en el documento diez de la demanda. En uno de ellos un responsable de NEOVITAL, requerido por otro de HIFAS por una queja de un cliente, le contesta que ya se había puesto en contacto ' con su delegado de zona'. En otro la gerente de HIFAS se pone en contacto con NEOVITAL utilizando la expresión de ' queridos socios'. Esas expresiones se explican en el marco de una relación estrecha y duradera en el tiempo de colaboración comercial. No implican, en absoluto, que la relación lo fuera en exclusiva. Como tampoco lo es que en alguno de los correos internos HIFAS se dirija a sus clientes refiriéndose a NEOVITAL como sus ' distribuidores en Barcelona' (documento catorce) . Por último, los diferentes precios aplicados a NEOVITAL, puestos en relación con los aplicados a otros distribuidores (documento ocho de la demanda), es perfectamente compatible con una relación de colaboración comercial no exclusiva.

11. En el recurso también se mencionan distintos correos electrónicos (documentos once, trece y quince de la demanda) que acreditan el apoyo de HIFAS a los empleados de NEOVITAL en formación o sobre la forma de fidelizar a los prescriptores, que entienden propia de una relación de distribución en exclusiva, más que de una simple relación de suministro. Tampoco compartimos esa conclusión. Ni los correos son concluyentes ni podemos deducir de ellos que el contrato de distribución incluyera un pacto de exclusiva.

12. Es cuanto a la testifical, es cierto que el testigo Secundino , cliente de HIFAS, manifestó que esta le remitió a NEOVITAL para la adquisición de sus productos (minuto 9), por tener la exclusiva, más no es menos cierto que también reconoció que NEOVITAL tiene su propia línea de productos de micoterapia (minuto 12).

Josefa , delegada comercial de NEOVITAL desde el año 2014, descartó, por el contrario, que existiera una relación de distribución en exclusiva entre las partes. Aunque no se admitió como prueba los testimonios de Teofilo (distribuidor de HIFAS en Galicia y Asturias) y Lorenza (trabajadora de HIFAS), estimamos que poca información relevante podían aportar: El primero, por su vinculación con la actora y por ser ajeno a la relación de esta con NEOVITAL, y la segunda, por su dependencia laboral con la parte.

13. En definitiva, no podemos tener por probado que el acuerdo alcanzado entre HIFAS y NEOVITAL constituya un contrato de distribución con pacto de exclusiva. Aunque el recurso también cuestiona las consideraciones que realiza la sentencia sobre la relación jurídica entre HIHAS y los demandados Ernesto y Eulalio , estimamos que se trata de una cuestión con una trascendencia menor, dado que los actos de competencia desleal que se les imputan pueden cometerse tanto si la relación tiene naturaleza laboral como si es mercantil.



CUARTO.- Actos desleales por infracción de la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

14. En la demanda se relata que el demandado Ernesto , director comercial de HIFAS hasta abril de 2011 y, desde entonces, responsable de la comercialización de productos HIFAS en Catalunya por medio de la mercantil FUNGIDOTE S.L., dejó de colaborar con la actora el 31 de diciembre de 2015. De igual modo, Eulalio , distribuidor en Madrid de los productos HIFAS a través de la sociedad VITAL 2000 S.L., cesó su relación con aquélla el 31 de enero de 2016. Uno y otro se incorporaron inmediatamente después a la plantilla de NEOVITAL, iniciando la comercialización de una nueva línea de micoterapia denominada Mico Neo producida por la demandada NEOVITAL. En la demanda se indica que dicha actuación fue conocida por HIFAS en marzo de 2016 y que, tras pedir explicaciones a la demandada, decidió romper sus relaciones con NEOVITAL. La actora estima que los demandados, al preparar el lanzamiento de los productos de NEOVITAL vigente el contrato de distribución en exclusiva, infringieron el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal (cláusula general), que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

15. Hemos dicho de forma reiterada, remitiéndonos a la doctrina del Tribunal Supremo, que el artículo 4 de la LCD está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los tipos concretos de la propia Ley. Se trata, por tanto, de un supuesto de ilicitud con sustantividad propia.

También hemos dicho en distintas ocasiones que la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.

16. En este caso, dado que el recurso vincula el comportamiento desleal con la vulneración del contrato de distribución en exclusiva, la pretensión no puede prosperar, dado que no hemos tenido por acreditada la existencia del contrato con ese contenido. Además, el Tribunal Supremo tiene dicho (Sentencia de 17 de mayo de 2017, ECLI ES:TS:2017:1936) que la vulneración de un pacto contractual de no concurrencia en un contrato de distribución en exclusiva no es un acto de competencia desleal. Dice dicha Sentencia al respecto lo siguiente: ' El incumplimiento contractual, en el que se enmarcaría la infracción de un pacto de no competencia, no puede considerarse por sí mismo como un acto de competencia desleal incluido en el ámbito objetivo de aplicación que delimita el art. 2 LCD , porque la deslealtad de las conductas tipificas en la LCD nace de la contravención de deberes generales de conducta y no, en principio, del incumplimiento de una obligación contractual.

Puede haber algún caso en que un incumplimiento contractual pueda ser también un acto de competencia desleal (verbigracia, arts. 13 o 14.2 LCD ). Pero cuando no se trata de una conducta tipificada, la regla es que un incumplimiento de tal naturaleza no está sujeto a la cláusula general de deslealtad del art.

4 LCD .' 17. No existe ninguna prueba, por otro lado, de que los demandados planificaran el lanzamiento de la nueva línea de productos vigente su relación mercantil con HIFAS ni que se aprovecharan de los medios o del esfuerzo de ésta, tal y como se señala en el recurso. Además, en el recurso se admite que el primer producto de micoterapia fue registrado por NEOVITAL en febrero de 2016, esto es, después de la salida de los demandados de HIFAS.



QUINTO.- Actos de confusión 18. La actora considera que la demandada incurrió en la conducta del artículo 6 (actos de confusión), en relación con el artículo 12 (explotación de la reputación ajena), con el uso de la imagen de productos HIFA en la comercialización por internet de productos de la línea Mico Neo de NEOVITAL. Con la demanda se aportan 'pantallazos' de las webs de Naturitas, e-Bay y Amazon, y un acta notarial con impresiones de esas webs (documento 25), en las que se puede comprobar que, efectivamente, productos de Neovital aparecen conjuntamente con imágenes de productos MicoRei de HIFAS. La sentencia acoge en este punto los argumentos de la demandada, que atribuye esa indicación a un mero error en el portal de venta on line de NATURITAS, que fue subsanado de inmediato a instancias de la demandada (documento 20 de la contestación). El error, por tanto, no es atribuible a la demandada, sino a un tercero.

19. Recordemos que el artículo 6 de la LCD considera desleal 'todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos'. Hemos dicho de forma reiterada, en línea con lo sostenido por el TS (Sentencia de 17 de mayo de 2017, ECLI ES:TS:2017:1910), que la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal, al igual que la conducta del artículo 12, es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas.

20. En este caso, la confusión en las conocidas páginas web de ventas de productos on line no reside en los signos distintivos o en la forma de presentación de los productos, pues estos se identifican claramente con las marcas de la actora. Además, tal y como indica la sentencia apelada, NATURITAS figura en todas ellas como vendedor. El correo electrónico que Rosario , de NEOVITAL, remitió el 18 de octubre de 2016 a Alberto , de NATURITAS (documento 20 de la contestación), en el que le requiere para que le informe si corrigió el error en las imágenes de los productos Rieshi Neo que aparecían en Google y Amazón, evidencia que, efectivamente, el error lo cometió NATURITAS y que fue subsanado. No apreciamos, por tanto, que la demandada infringiera el artículo 6 de la LCD.



SEXTO.- Actos de imitación.

21. El recurso insiste en que la demandada incurrió en la conducta sancionada en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal (actos de imitación). Dicho precepto, después de sentar como regla general que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, dispone en su apartado segundo que 'la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'.

22. El Tribunal Supremo (SS de 30 de mayo de 2007, 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008) ha señalado que dicho precepto 'proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida', y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye, por sí solo, competencia desleal. De este modo, si la prestación o creación material no está protegida por un derecho de exclusiva, cabe la libre imitación, que comprende la identidad del producto, es decir, la copia servil o idéntica.

Como hemos señalado en anteriores resoluciones (desde nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000, que citamos en la más reciente de 15 de septiembre de 2011 -RJ 13679/2011-), lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general de libre imitabilidad, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la reputación ajena que surge de la sola imitación del producto, ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11: la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

23. La demandante incardina en el artículo 11 los siguientes actos de la demandada: (i) Ha puesto en el mercado una serie de productos cuya esencia o base es idéntica a los productos de HIFAS y con una indicación similar, aprovechándose de la reputación y del esfuerzo realizado por la actora.

(ii) Ha copiado literalmente las fichas técnicas de los productos de HIFAS.

(iii) Ha imitado eslóganes ( 'descubre lo que Reisi-Neo pueden hacer por ti' vs. 'descubre lo que las setas pueden hacer por ti').

(iv) NEOVITAL se ha dirigido a los mismos prescriptores de HIFAS y ha utilizado la imagen de sus productos en la venta on line.

24. Descartamos, de entrada, que la puesta en el mercado por NEOVITAL de su propia línea de productos de micoterapia (fabricados a base de hongos) pueda calificarse como desleal, cuando no se discute que la actora no tiene derecho de exclusiva alguno. La testigo Violeta , propuesta por la actora, como médico que prescribe productos de micoterapia, confirmó que las prestaciones de los productos de una y otra parte son diferentes (minuto 39). En concreto, mientras que en los productos de NEOVITAL la formulación es 'microencapsulada', lo que, a su entender, retrasa la absorción, los de HIFAS se formulan empolvados (minuto 44). De igual modo el testigo Avelino , médico prescriptor, que declaró por exhorto, manifestó que la galénica es diferente. Por otro lado, las presentaciones de los productos, al igual que las marcas, difieren por completo (con la contestación se aporta una fotografía de los productos de NEOVITAL, documento 22).

25. En cuanto a las fichas técnicas, al margen de no incidir en la apariencia exterior del producto y no generar confusión, de los documentos 28 y 29 de la demanda resulta que sólo coinciden parcialmente cuatro párrafos en unas fichas de varias páginas. Tampoco estimamos relevante las coincidencias en los dos eslóganes, utilizados por las partes en presentaciones, charlas o en expositores publicitarios, cuando la coincidencia es parcial, no induce a confusión, se emplean para productos con marcas distintas y cuando la demandante tampoco tiene ningún derecho de exclusiva.

26. Por último, en relación al uso de la imagen en las ventas on line, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior. Y, lógicamente, el hecho de que NEOVITAL haya visitado a los mismos prescriptores de micoterapia que HIFAS no constituye un acto de imitación.

Confirmamos también la sentencia en este punto.

SÉPTIMO.- Violación de secretos.

27. Conforme al artículo 13.1 LCD 'se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.' 28. Como dijimos en sentencia de 18 de marzo de 2015 (ECLI ES:APB:2015:605), por secreto empresarial habrá que entender aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo. Es preciso distinguir entre secreto empresarial y todas aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional de un sujeto. Pertenecen, por el contrario, al ámbito del secreto y no al de la formación o capacitación profesional, los conocimientos que se adquieren como consecuencia del desempeño de un puesto de responsabilidad y confianza y aquellos que no es posible retener en la memoria.

29. Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero y 19 de diciembre de 2012), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD, debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que: i) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; ii) tenga un valor comercial por ser secreta; y iii) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

30. En este caso no es controvertido que los demandados Ernesto y Eulalio firmaron sendos 'contratos de confidencialidad' (documentos 18 y 20 de la demanda). El recurso considera secreto empresarial, sujeto al compromiso de confidencialidad asumido por los demandados, la relación de médicos prescriptores de productos y complementos alimenticios micobiológicos, que fue conocida por los demandados mientras prestaron sus servicios para HIFAS. Sin embargo, la lista de profesionales o clientes, en principio, no tiene la consideración de secreto empresarial, a los efectos establecidos en el artículo 13 de la LCD. No consta, además, que existiera un listado como tal. Tampoco que HIFAS adoptara medida alguna para protegerlo.

En definitiva, se trata de una información pública, que está alcance de cualquier persona y, en particular, de una empresa que viene comercializando componentes alimenticios y dietéticos, por lo que cabe suponer que dispone un amplio conocimiento del mercado.

OCTAVO.- Inducción a la infracción contractual.

31. La actora insiste en que los demandados han infringido el artículo 14 de la LCD, que considera desleal ' la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores'. Como hemos dicho en distintas ocasiones, el art. 14.1 LCD sanciona un comportamiento realizado en el mercado por una persona que participa en él y con fines concurrenciales ( arts. 2 y 3 LCD), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación, incitación, estimulación o persuasión para hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la determinación de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce. La acción relevante es, por tanto, el ejercicio de influencia sobre otra persona mediante un comportamiento objetivamente apto o idóneo para motivarla a incumplir obligaciones contractuales básicas, lo que requiere la preexistencia de una relación contractual (aquí el pacto de no competencia) entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor.

32. La norma presupone un elemento finalista de la acción: el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados de un pacto o contrato. La tacha de deslealtad no se condiciona, por otra parte, de acuerdo con el tenor de la norma, a que la acción reprochable vaya seguida del resultado deseado; si es así, podrá repercutir en la eventual condena indemnizatoria, pero no es determinante a los efectos del tipo. Basta a estos efectos con que se haya materializado no ya el resultado (la efectiva infracción), sino la acción relevante.

33. La inducción a la terminación regular del contrato, regulada en el apartado segundo del artículo 14, por el contrario, sólo se reputa desleal si concurre el elemento subjetivo o intencional de tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o de ir acompañada 'de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas' (apartado segundo).

La inducción a la terminación regular de un contrato, por tanto, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, afirmación que se sustenta en la interpretación literal del propio artículo 14.2º de la LCD y en los principios de libertad de empresa y libertad de trabajo que proclaman los artículos 38 y 35, respectivamente, de nuestra Constitución.

34. En este caso no se cuestiona que los demandados terminaron de forma regular la relación de naturaleza mercantil que mantenían con HIFAS. La recurrente deduce los actos de inducción que supuestamente habría realizado NEOVITAL del hecho de haber causado baja los demandados en HIFAS con apenas 11 días de diferencia y en la inmediata incorporación a NEOVITAL para comercializar productos micobiológicos. Pues bien, no negamos que NEOVITAL se dirigiera a los demandados para que se incorporaran a su plantilla, vigente su relación con NEOVITAL. En cualquier caso, aun existiendo inducción, faltaría el elemento subjetivo o intencional de explotar un secreto empresarial o de eliminar a un competidor.

Nada se ha probado en tal sentido.

35. El recurso también señala que los demandados habrían incumplido sus obligaciones con HIFAS al promocionar productos de NEOVITAL mientras prestaban servicios para la actora, lo que deduce del descenso de ventas en los últimos meses del año 2015. Tampoco podemos compartir tal argumento, pues el descenso de ventas pudo venir causado por múltiples circunstancias. Además, como hemos dicho, el primer producto de la línea de micoterapia comercializado por los demandados se registró el 10 de febrero de 2016, (después de que los demandados rompieran su relación con HIFAS).

Por lo expuesto, debemos desestimar íntegramente el recurso.

NOVENO.- Costa procesales.

36. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HIFAS DA TERRA S.L. contra la sentencia de 16 de enero de 2018, que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.