Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 351/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 351/2018 - AUTOS Nº 1354/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
S E N T E N C I A N Ú M. 3/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 351/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 1354/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Prudencio contra
Dª Benita , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Doña Ana María espigares Huete en nombre y representación de Don Prudencio contra Doña Benita Y QUE MODIFICO LA MEDIDA relativa a la custodia del menor y régimen de visitas, establecido en la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2011 recaída en los autos de procedimiento de divorcio nº 14/11 seguidos ante este Juzgado quedando fijado en los siguientes términos: La entrega y recogida del menor se hará del siguiente modo; el progenitor a quien corresponda disfrutar del período vacacional con el menor, lo recogerá en el domicilio del progenitor con el que se encuentre, asumiendo íntegramente el costo o gasto; en relación a las visitas de fines de semana alternos la recogida y restitución se hará por el padre en el domicilio materno, debiendo asumir por mitad el coste, previa justificación del gasto. Los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad, previo acuerdo de las partes y presentación de recibo justificativo del gasto. No procede ningún otro pronunciamiento. En materia de costas no procede establecer imposición alguna . '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria que a su vez impugnó la resolución recurrida y también se opuso el Ministerio Fiscal al recurso; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

Primero.- La primera de las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de 1 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso, cuya modificación se solicita en los presentes autos, es la referida a la pensión de alimentos a favor del único hijo en común por el importe mensual de 225 €. El alimentante en la presente demanda solicita que esta cuantía sea reducida a 150 € por las siguientes razones. En primer lugar, el alimentante tiene dos nuevos hijos de otra relación surgida después del divorcio, debiendo hacer frente ahora a los gastos correspondientes a las necesidades de sus tres hijos. En segundo lugar, el sueldo suyo se ha incrementado conforme a las subidas normales desde que se fijó la pensión de alimentos, recibiendo en la actualidad como rendimiento neto correspondiente al año fiscal 2016 la suma de 15.252 €. En tercer lugar, su nueva pareja no tiene ingresos propios.

Antes de entrar en si se dan los presupuestos para la reducción de la pensión de alimentos, debe recordarse la jurisprudencia más reciente, sobre todo por las discrepancias que hubo durante mucho tiempo entre las Audiencias Provinciales sobre la incidencia en la pensión de alimentos cuando hay nuevos hijos del alimentante de otras relaciones. Según la STS de 25 de octubre de 2016, 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Atendiendo a estos criterios jurisprudenciales, procede tener en cuenta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 CC para establecer y fijar la cuantía de la pensión de alimentos. Según las SSTS 14 julio, 21 octubre 2015 y 6 octubre 2016);' 'el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC corresponde a los tribunales que resuelven las instancias..., de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia'(26 octubre 2011, 11 noviembre 2013, 27 enero 2014).

Obviamente, si el padre tiene dos hijos más, siendo sus ingresos mínimos (15.252 € netos correspondiente al ejercicio fiscal 2016), no recibiendo retribución alguna la pareja, parece más que razonable reducir la pensión de alimentos a 150 €. Esta disminución es la fijada en la sentencia de instancia, y que esta Sección confirma porque se dan los presupuestos del artículo 147 CC, concretamente la disminución de la capacidad económica del alimentante al tener que hacer frente a los gastos de tres hijos cuando antes sólo tenía que pagar los alimentos de uno. La cuantía que entonces se fijó era proporcional a su sueldo, el cual después sólo se ha incrementado conforme con la subida normal que establecen los convenios colectivos.

Segundo.- Como segunda medida modificada en estos autos es que el coste que lleva consigo la recogida y la restitución del hijo por el padre cada dos semanas en el domicilio materno debe ser compartido por mitad por ambos progenitores, que es el criterio general, aun cuando anteriormente se había establecido que el coste fuese asumido en su totalidad por el progenitor no custodio. Sin embargo, se mantiene en la sentencia que ahora se recurre que corresponde al padre recoger y restituir al menor en el domicilio de la madre.

Ha de tenerse en cuenta que el padre reside en DIRECCION001 y la madre vive en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ). Esta distancia considerable supone una carga excesiva para el padre, que para poder estar con su hijo los fines de semanas alternos, además del riesgo que supone recorrer la distancia que hay entre uno y otro pueblo. Por otra parte, la madre tiene vehículo propio, lo que le permite desplazarse a DIRECCION001 para recoger al hijo los fines de semana alternos. Para dar una respuesta adecuada a la petición de la demanda del actor y mantenida en esta alzada, deben tenerse en cuenta los criterios establecidos por el TS en las Ss.

26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014, a saber, que 'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

Por consiguiente, a falta de acuerdo, y dándose ninguna circunstancia especial que pueda dar lugar a otra medida diferente, el padre recogerá al menor del domicilio de la madre, por ser el progenitor custodio, y la madre lo retornará a su domicilio. Y, en consecuencia, cada uno asume los gastos del desplazamiento, como así también entiende la Juzgadora de instancia ya que la progenitora tiene ingresos propios y también vehículo propio, por lo que debe rechazarse la impugnación formulada al recurso de apelación. Todo ello sin perjuicio de que los progenitores puedan acordar expresamente, habida cuenta la edad del menor, que el viaje se haga mediante tren ya que RENFE ofrece la posibilidad a los clientes de edades comprendidas entre los 6 y los 13 años (ambos inclusive) de realizar el viaje solo sin la compañía de un adulto, supervisado por el personal de a bordo durante todas las fases del transporte de origen a destino. Pero ello depende de la propia voluntad de los padres. Podría suponer un ahorro en el coste del desplazamiento, un menor riesgo, un menor extrés, incluso para el menor.

Tercero.- Como la parte apelante está conforme con el reparto por mitad de los gastos extraordinarios, no procede hacer ninguna nueva consideración en esta alzada.

Cuarto.- Atendiendo a las circunstancias un tanto excepcionales, no procede una expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación como tampoco por la impugnación al mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación y desestimando la impugnación al mismo, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia de instancia, y dictando otra en su lugar, fijamos la pensión de alimentos a favor del hijo en la cantidad de 150 € mensuales. En cuanto al régimen de visitas a favor del padre se fija en los términos que siguen, a saber, que el padre recogerá al menor del domicilio de la madre y la madre lo retornará a su domicilio, y, en consecuencia, cada uno asume sus gastos de desplazamiento. Debemos confirmar y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, y, todo ello, sin una expresa imposición de las costas causadas a ambas partes en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 035118, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA