Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 677/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0011132
Recurso de Apelación 677/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
7/2015
Apelante/Demandado: DON Jesús María
Procuradora: Doña Irene Martín Noya
Apelada/Demandante: DOÑA Pura
Procuradora: Doña María Teresa Campos Montellano
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 3/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 de enero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 7/2015, ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jesús María , representado por la Procuradora Dª. Irene Martín Noya.
De otra como apelada, Dª. Pura , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Campos
Montellano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Pastor Toril en nombre y representación de Dña. Pura , contra D. Jesús María , representado la Procuradora Dña. Mª Pilar Fernández Guerra, debo acordar y acuerdo, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad de las menores María Antonieta y Aurelia se ostentará conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose su ejercicio exclusivo a Dña. Pura .

2.- Atribución de la guarda y custodia de las hijas exclusiva a su madre Dña. Pura .

3.- Fijación de un régimen de visitas a favor del padre de una hora los sábados en el Punto de Encuentro Familiar de esta localidad, desde las 11:00 hasta las 12:00 horas, bajo la intervención de los profesionales del centro, sin perjuicio que el régimen de visitas pueda ser ampliado, según la evolución del mismo, a la vista de los informes mensuales que se remitan al Juzgado, con la advertencia al padre que el incumplimiento del mismo podrá dar lugar a su suspensión.

Así mismo, ambos progenitores permitirán y facilitarán las comunicaciones epistolares, telegráficas y telefónicas del hijo con el otro progenitor, siempre que estas últimas no se produzcan, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

4.- Fijar como pensión de alimentos en favor de cada una de las hijas a cargo del padre D. Jesús María la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará de forma automática anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios por tratamientos médicos, enfermedades, oculista, etc., de las hijas que no estén cubiertos por la Seguridad Social así como cualquier otro que exceda de lo ordinario en una familia media, serán abonados por mitad por ambos cónyuges, sin que quepa pretender hacer una lista exhaustiva de cuáles deben ser considerados extraordinarios, bastando decir que son aquellos imprevistos y no ordinarios, esto es, no se puede conocer con antelación que van a surgir estas necesidades en cuanto dependen de sucesos de difícil o imposible previsión.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid conforme a los arts. 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de interponerse por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación, citar la resolución apelada, y los pronunciamientos que impugna conforme al artículo 458 de la citada Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jesús María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Pura , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jesús María , demandado en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con las menores de edad María Antonieta y Aurelia , hijas comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de febrero de 2.017, interesando de la Sala le sea atribuida la custodia, asignada a la madre, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se instaure un sistema de comunicaciones ordinario, sin supervisión, y la reducción de las pensiones de alimentos desde los 150 € al mes por niña establecidos, a 25 € mensuales para cada una de ellas.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es procedente desestimar el motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que afecta a la custodia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, se practicó en la instancia prueba pericial psicosocial, obrando a los folios 272 a 282 dictamen de fecha 21 de noviembre de 2.016, suscrito por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, en el que se expresa que la progenitora no ha interferido negativamente en la relación paternofilial, que el padre muestra un aspecto físico de deterioro, denotando cierta reserva, ofreciendo información poco clara, confusa sobre su estilo de vida, situándose en los márgenes de la legalidad, no es consciente de la negativa de las niñas, ni reconoce la falta de habilidades parentales por su parte para reanudar la relación paternofilial, no presentando características de estabilidad suficiente para su restablecimiento, refiriendo continuidad en la ingesta de alcohol, no evidenciándose proyecto de guarda realista por su parte.

A mayor abundamiento las menores rechazan el restablecimiento de las relaciones con el padre, respecto del que han perdido la mayor parte de las referencias, rememorando y reexperimentando incluso la mayor de ellas malestar que no se aprecia en el abordaje de otras temáticas relativas a su vida, manifestando tensión corporal compatible con reactividad ansiógena ante la posibilidad de reanudar la comunicación con el padre.

Se añade que las relaciones de las menores con el progenitor están tan deterioradas que no se aprecia predisposición ni motivación para su restablecimiento, por todo lo cual, y estando María Antonieta y Aurelia perfectamente adaptadas en todos los ámbitos, no solo se recomienda mantener la custodia a la madre, es que se desaconseja el restablecimiento del sistema de contactos, del que a continuación nos ocuparemos, al constituir motivo subsidiario de recurso.

Para concluir, a nada nos determina que en un principio, constante la convivencia el padre cuidara a las hijas, ahora es lo determinante salvaguardar el superior interés de éstas, seleccionando para ellas la alternativa más conveniente de guarda, habiéndose revelado en el supuesto de autos que lo es la opción materna.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del motivo principal de recurso con confirmación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la custodia, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a la misma, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- En lo que respecta a las visitas, no obstante las recomendaciones de las dichas profesionales de no fijar comunicaciones paternofiliales al poder resultar un factor de desestabilización para las niñas, la Juez de primer grado ofrece al progenitor una oportunidad de restaurar la relación a través de un sistema supervisado e informado, de modo que no se perjudique a las menores, evitando un definitivo e insalvable rechazo a la figura del padre, debiendo ser éste quien, siguiendo las recomendaciones que reciba de los responsables del recurso Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., para lo sucesivo), adquiera suficientes habilidades para obtener el afecto y la confianza de María Antonieta y Aurelia , absteniéndose de protagonizar comportamientos como los pasados en la sede del dicho P.E.F., respetando y cumpliendo las normas del dispositivo institucional, de manera que tan solo de él va a depender la normalización de los contactos, debiendo este padre anteponer los superiores intereses de sus hijas a los suyos particulares, supeditando a aquellos su criterio u opinión, adquiriendo al tiempo herramientas precisas para la recuperación del vínculo.

En consecuencia, no es factible en el presente instaurar un sistema ordinario o común en el foro de comunicaciones paternofiliales, en beneficio de las hijas comunes, lo que determina la desestimación del motivo subsidiario de recurso, con confirmación de la disentida también en lo que respecta a los contactos y visitas.



QUINTO.- Procediendo a examinar la problemática que se plantea en orden a la cuantía de las pensiones de alimentos, es factible anticipar que la pretensión de Dº. Jesús María ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, considera esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' en beneficio de María Antonieta y Aurelia que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de María Antonieta y Aurelia han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de María Antonieta y Aurelia , de 7 y 6 años cumplidos a esta fecha, como nacidas respectivamente a NUM000 de 2.011 y NUM001 de 2.012, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; así, la instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, abarca los consiguientes de comedor escolar, seguro, posible transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que las menores realicen o quieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarios,...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto no puede obviarse que el padre quedo en el uso de la vivienda familiar tras la separación de hecho, de modo que la única contribución de Dº. Jesús María a los alimentos se limita a lo meramente económico, sin que exista esta otra forma de aportación.

En consecuencia, 300 € al mes totales, a razón de 150 € mensuales por hija, es un aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código.

Desde luego le es factible a Dº. Jesús María sufragar meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando, si bien se encontraba en situación de desempleo, en curso el proceso accedió a puesto de trabajo que le reporta emolumentos de unos aproximados 1.100 € netos al mes, sin computar la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 363 a 366 de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en lo sustancial).

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de María Antonieta y Aurelia no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 300 € al mes para ambas niñas, considerando el coste actual de la vida y gastos ordinarios en que incurren las menores, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de cada una, de manera que Dª. Pura da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jesús María frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de febrero de 2.017 en autos de determinación de efectos paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Pura bajo el número 7/2.015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0677-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe