Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 407/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00003/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010456
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001235 /2017
Recurrente: Angelina , Lázaro
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: FERNANDO RUA GAYO, FERNANDO RUA GAYO
Recurrido: ABANCA CORPORRACION BANCARIA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.3/19
En Pontevedra, a siete de enero de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1235 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 407 /2018,

en los que aparece como partes apelantes-demandantes Angelina Y Lázaro , ambos representados
por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA, y asistidos por el Abogado
D.FERNANDO RUA GAYO, y como parte apelada-demandada,ABANCA CORPORACION BANCARIAS.A,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por la Abogada Dª. MACARENA BERNAL CARMONA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis Vigo, con fecha 14 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Acuerdo tener por allanada a la parte demandada A BANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante Dª Angelina Y D. Lázaro , ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda y, en consecuencia: 1.- Se DECLARA la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al límite inferior o cláusula suelo contenida en el apartado e) de la Cláusula tercera bis , de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre los demandantes y CAIXANOVA en fecha 29 de junio de 2009, ante el Notario de Caldas de Reis D. José Mª Graiño Ordóñez, con nº 1.304 de su protocolo, expulsando la cláusula del contrato, que se mantiene vigente sin la limitación del suelo.

2.-Se DECLARA la nulidad por abusiva de la cláusula Cláusula sexta , relativa al interés de demora de la citada escritura de préstamo hipotecario, con los efectos legales inherentes a esta declaración.

3.- Se CONDENA a A BANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., a suprimir de los anteriores documentos a su costa y sin coste alguno para los actores las indicadas cláusulas.

4.- Se CONDENA a la demandada a efectuar nuevo cálculo del cuadro de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y las demás consecuencias inherentes a la nulidad declarada 5.- Se CONDENA a la demandada a devolver a los demandantes todas las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de lo que exceda del Euribor más el diferencial del 0,85% pactado , más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de cada uno de los cobros hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .

Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante Dª Angelina Y D. Lázaro se interpuso recursos de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Angelina y don Lázaro contra la entidad ' Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 29/6/2009, suscrita entre las partes, en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula suelo y de interés de demora, con solicitud de condena de la demandada al abono de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya determinación se deja para ejecución de sentencia.

La entidad demandada, en su escrito de contestación, formuló allanamiento total a las prestaciones de la parte actora.

La sentencia de instancia, teniendo por allanada a la parte demandada, estima la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusiva, tanto de la cláusula suelo como de la interés de demora; 2) de condenar a la entidad demandada a efectuar un nuevo cálculo del cuadro de amortización del préstamo con garantía hipotecaria así como a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre la base de lo que exceda del Euribor más el diferencial del 0,85 pactado, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de cada uno de los cobros; y 3) no hacer especial pronunciamiento en costas procesales.

Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los demandantes.-

SEGUNDO . - En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento en costas, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en las sustanciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se razona que, si bien es cierto que los actores formularon reclamación extrajudicial previa a la interposición de la demanda directamente a la entidad bancaria, lo hicieron renunciando al trámite del procedimiento extrajudicial previsto en el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que, como expresa su Exposición de Motivos, tiene como finalidad evitar el aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, sin sujetarse al plazo máximo que el art. 3 del Real Decreto-Ley contempla e instando al Banco para que, en el plazo de 10 días, atendiese a sus peticiones. Por lo que, con base en esta circunstancia y que la demandada se ha allanado a la demanda antes de contestarla de forma total, se está ante el supuesto contemplado en el art. 4-2 a) del Real Decreto Ley 1/2017 y, por tanto, se considera que no concurre mala fe procesal, a los efectos previstos en el art. 395-1 segundo párrafo de la LEC .



TERCERO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los demandantes recurrentes interesan que se condene a la entidad bancaria demandada al abono de las costas procesales de primera instancia. Con base a las sustanciales alegaciones que se pasan seguidamente a exponer.- Así, se aduce que la sentencia recurrida obvia por completo que, junto con la impugnación de la cláusula relativa al límite mínimo a la variación del tipo de interés se impugnó también la cláusula que establece un tipo de interés de demora de 18 puntos porcentuales.

Que se debe tener en cuenta la doctrina emanada del TS, relativa a la desaparición de la buena fe de los círculos interesados cuando existe una corriente jurisprudencial manifiesta, cuál la referida a la abusividad de los intereses moratorios. Que, en el supuesto de litis, no supera el control de contenido. Y la demandada en momento alguno facilitó ningún género de solución a la más que evidente nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios. Y que fue objeto de cita expresa en el requerimiento previo a la vía judicial. Siendo así que, la entidad demandada, conocedora de una jurisprudencia reiterada y constante desde hace varios años, no eliminó del contrato la indicada cláusula de intereses moratorios ni adoptó ningún género de medida encaminada, cuando menos, a su estudio o moderación.

Que no concurre en el caso de la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio ninguna suerte de legislación sectorial que ampare la mala fe de las entidades bancarias, por lo que no cabe sino la imposición de las costas del procedimiento por aplicación de lo previsto en el art. 395-1 párrafo 2º LEC .

Por lo que hace al allanamiento a la solicitud de nulidad de la cláusula suelo, se alega por los recurrentes que el requerimiento previo a la vía judicial fue recibido por la entidad bancaria el 21/6/2017 y contestado en fecha 5/7/2017 por parte del Servicio de Atención al Cliente de la entidad. Siendo el requerimiento dirigido a la mercantil Abanca y en ningún momento al Servicio de Atención al Cliente, por lo cual, en modo alguno resulta de aplicación la reglamentación de éste. La respuesta al requerimiento no es otra que la remisión a los tribunales por carecer el Servicio en cuestión de competencia para la determinación del carácter abusivo de las cláusulas y/o efectuar pronunciamiento alguno en relación a la devolución de cantidades.

Que por todo ello consideran los recurrentes manifiesta la mala fe de la entidad demandada a los efectos previstos en el art. 395-1 párrafo 2º LEC .

Que, asimismo, las previsiones contenidas en el art.4 del Real Decreto-Ley 1/2017 en los casos de no sometimiento al procedimiento de reclamación previa, vienen a conculcar el ordenamiento comunitario (principio de eficacia plena de los derechos del consumidor y el disuasorio que establecen los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE ) y resulta contrario al Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva.



CUARTO. - En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de una reclamación por la parte actora al Banco prestamista previa a la interposición de la demanda, en orden al abono de las cantidades pagadas en exceso en razón a la aplicación indebida de la cláusula suelo y la relativa a los gastos de otorgamiento, así como para que se ponga en contacto con la parte prestataria solicitante a fin de tratar sobre las restantes cláusulas (entre ellas, la de intereses moratorios) que deben ser eliminadas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29/6/2009, en donde el letrado que la efectúa en nombre de su cliente manifiesta su deseo de no acogerse al procedimiento de reclamación previa articulado por el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

2.- La contestación a la reclamación por el Servicio de Atención al Cliente de Abanca, de fecha 5/7/2017, en donde, por un lado, en materia de cláusula suelo, se indica que al rechazarse que su reclamación sea tramitada al amparo del procedimiento regulado en el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , el prestatario es libre de iniciar las acciones que estime oportunas, y, en relación a las demás cuestiones planteadas, que no es competencia del Servicio de Atención al Cliente la determinación del carácter abusivo de cláusulas contractuales ni efectuar pronunciamiento alguno acerca de la devolución de cantidades como consecuencia de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas contractuales, tratándose de cuestiones cuya valoración corresponde a los tribunales de justicia, pudiendo hacer uso a tal fin las partes interesadas de los medios de prueba admitidos en derecho.

3.- Los prestatarios interponen la presente demanda en fecha 5/9/2017, en pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora, solicitando la condena del Banco prestamista a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, cuya determinación la resolución de instancia ha venido a dejar para ejecución de sentencia.

4.- Por la parte demandada se viene a formular allanamiento a las pretensiones de la parte actora.



QUINTO .- A la vista de lo anteriormente expuesto, y por lo que hace a las pretensiones relativas a la cláusula suelo, cabe concluir que nos encontramos ante un caso de susceptible contemplación en alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017 , por cuanto se interpuso demanda por la parte actora sin haber acudido al procedimiento extrajudicial a que hace referencia el art.3 del citado Real Decreto Ley.

Por lo demás, en el supuesto de litis, el allanamiento de la demandada cabe ser conceptuado como total, pues se hace respecto a todas las pretensiones de la demanda, esto es, declaración de nulidad de las cláusulas de interés de demora y suelo así como a las consecuencias restitutorias derivadas de la declaración de nulidad de ésta última.

El supuesto de allanamiento parcial del inciso b) del apartado 2 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017 viene a configurarse para el caso de discordancia entre las partes acerca del importe de la cantidad a restituir por mor de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. De imposible apreciación en el supuesto de litis por la falta de determinación cuantitativa del importe restituible por parte de los demandantes. Al punto de no alcanzar a acreditarse la concurrencia del requisito final del art.4-2 b) de la norma legal, de obtención por el consumidor en sentencia de un resultado económico más favorable que la suma que le fue abonada por la entidad bancaria, al haberse dejado la cuantificación del procedente importe restitutorio para ejecución de sentencia.

Todo ello nos conduce a la aplicación al caso de la normativa general de la LEC en materia de costas.

Que, por existir allanamiento a la demanda en el trámite de contestación, vendría a consistir en el art. 395-1 LEC .- Pues bien, en el caso examinado, se estima procedente la imposición de las costas del proceso a la parte demandada al apreciar mala fe en su proceder. Por cuanto, al margen de la nulidad de la cláusula suelo y solicitud de devolución de los intereses indebidamente satisfechos por su aplicación para lo que se instauró un sistema particular de reclamación (voluntario para el consumidor) con normativa específica en materia de costas en caso de resultar infructuoso y derivar en la vía judicial, la reclamación previa de la parte prestataria se extendió asimismo a otro tipo de cláusulas (entre ellas, la de intereses moratorios), siquiera para su eliminación del contrato. Ante lo cual la entidad demandada se desentendió, remitiendo al prestatario reclamante a la vía judicial. Y ello pese a constarle el carácter claramente abusivo de la cláusula (que venía a establecer un interés de demora del 18% nominal anual) luego de la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el TS en sus sentencias de fecha 22/4/2015 , 7/9/2015 , 8/9/2015 , 23/12/2015 , 18/2/2016 y 3/6/2016 .- En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se condena a la entidad bancaria demandada al abo no de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.