Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 180/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00003/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2017 0001436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES
0000311 /2017
Recurrente: Darío , Patricia
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ, ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: FERNANDO ZORZO FERRER, FERNANDO ZORZO FERRER
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES JUNTA DE
CASTILLA Y LEON
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA CIVIL Nº 3/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a catorce de enero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Oposición Medidas Protección de Menores Nº 311/17 contra la sentencia dictada por el JDO..
de Soria, siendo partes:
Como apelantes y demandantes Darío Y Patricia representados por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz
y asistido por el Letrado Sr. Zorzo Ferrer.
Y como apelado y demandado GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA
DE CASTILLA Y LEON asistida por el Letrado de la Comunidad.
Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 1 de septiembre de 2017, se presentó escrito de oposición a resolución administrativa en materia de menores, por parte de D. Darío y Dª Patricia , procediéndose, tras la subsanación de defectos, a requerir el correspondiente expediente administrativo por parte del órgano judicial, en fecha de 3 de noviembre de 2017, y tras recibirse éste, y dar traslado a las partes, se procedió a presentar la demanda correspondiente en fecha de 6 de diciembre de 2017, tras ello, se acordó la admisión y emplazamiento de la parte demandada, por resolución de 12 de diciembre de 2017.



SEGUNDO .- Tuvo lugar el dictamen del Ministerio Fiscal en fecha de 28 de diciembre de 2017, y dando lugar a la contestación a la demanda en fecha de 28 de diciembre de 2017, citándose as partes para que tuviera lugar el oportuno acto de juicio, para el día 6 de junio de 2018, donde tuvo lugar la práctica de las diligencias de prueba propuestas, quedando los autos vistos para sentencia, dictándose ésta, en fecha de 12 de junio de 2018, desestimando la demanda, sin imposición de costas, dando lugar a la formulación de alegaciones nuevas por los actores, renunciando a su representación y defensa, posteriormente, siendo elegidos nuevo Letrado y Procurador, y procediéndose a solicitar aclaración de la sentencia, que tuvo lugar en fecha de 3 de octubre de 2018, recurriéndose en Apelación la sentencia, por el Procurador Sr. Ángel Muñoz Muñoz, dando traslado del mismo a la parte contraria, que impugnó el recurso, al igual que el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, que procedió a designar Magistrado Ponente y demás miembros del Tribunal, fijando para el día de la fecha, para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora, a través de una serie de motivos de Apelación.

Con carácter previo, hemos de valorar el documento presentado, junto con el escrito de recurso, y consistente en informe de valoración de la Gerencia de Servicios Sociales de la JCyL, de fecha de 17 de octubre de 2018, en relación con la menor Ana , que se encuentra bajo la potestad de los actores. Y siendo de fecha posterior a la sentencia, y de fecha posterior a la celebración del acto de juicio (6 de junio 2018), no existe inconveniente alguno por esta Sala en su admisión, valorando, igualmente, la naturaleza jurídica de este procedimiento, y el contenido del artículo 352 de la LEC . Otra cosa distinta es si dicho documento, debidamente analizado y valorado por esta Sala, justificaría o no la estimación del recurso, cosa que se razonará seguidamente.

Considera que existe un error en la valoración de la prueba, por vulneración del contenido del artículo 172.5 del CC .

Entendiendo que si bien es cierto que la situación de los menores justificó en su día, la declaración de desamparo, la situación actual de los progenitores actores es mucho mejor, lo que aconseja que cese dicha situación. Finalizados los PIFS, es evidente que los Servicios de Protección a la Infancia desconocen cuál puede ser la situación actual de los menores. Faltando la motivación correspondiente, en la resolución administrativa de 9 de agosto de 2017, en orden a que proceda la continuidad de la situación de desamparo de los menores.

Y que la otra hija del matrimonio sigue bajo la custodia y patria potestad de los padres, lo que justificaría que sus hermanos estuvieran todos juntos.

La resolución, objeto de impugnación, de fecha 9 de agosto de 2017, señalaba en su fundamentación jurídica que 'en el plazo de dos años, desde la notificación de esta resolución, en que se declara la situación de desamparo, los progenitores que continúan ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar que cese la suspensión y quede revocada dicha situación de desamparo. Si efectivamente se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad'. Aludiendo a continuación, que 'era posible que la familia, sin someterse a PIF, haya logrado ciertos cambios, pero hay que tener en cuenta la gravedad y cronicidad de las situaciones de desprotección, vividas por los menores, y que en cumplimiento de la normativa había la Gerencia proporcionado a ambos una alternativa normalizada y estable de integración permanente en otro núcleo familiar, en el que un menor está adaptado, y al otro se le está proporcionando una alternativa centrada en la incorporación con su progenitor', rechazando, por tanto, la solicitud planteada por los actores. Relativa a petición de 28 de junio de 2017, dirigida a la Delegación de la JCyL, en orden a que se revocara la declaración de desamparo, por cambio en las circunstancias.

En el informe técnico emitido por la Gerencia, de fecha de 25 de julio de 2017, se señalaba que había recaído sentencia, en fecha de 9 de marzo de 2017 , en procedimiento 548/2015, donde se desestimaba la demanda interpuesta por los ahora actores, y confirmaba la resolución de desamparo de 28 de julio de 2015, con respecto al menor Y. Además existía la resolución en procedimiento 553/2015, con fecha de 1 de febrero de 2017, con sentencia 19/2017 , en que se confirmaban otras resoluciones de la Gerencia, de 28 de julio de 2016, donde se declaraba la apertura de expediente de protección a X, declarando al mismo en situación de desamparo.

Después de estos antecedentes, existió una declaración técnica en la que se mencionaba que una vez asumida la tutela de los menores, se inició un PIF, con los actores, acordándose con fecha de 29 de marzo de 2016, la finalización de dicho programa al aumentar la conflictividad entre la pareja, no existir conciencia del problema, y carecer de motivación real para el cambio, por lo que se plantearon otras alternativas. Y si bien es cierto que no es descartable que se hayan producido cambios positivos, es también evidente la gravedad y cronicidad de los motivos que provocaron la asunción de la tutela y los daños de la situación familiar, que desembocaron en perjuicios para ambos menores. Considerando necesarios que los cambios, sean mantenidos en el tiempo, y que en la actualidad no era posible entender que dichos cambios hayan tenido lugar para revocar la declaración judicial de desamparo.

Siendo ciertas las sentencias procedimiento 553/2017, de 1 de febrero de 2017, en la que se desestimaba la demanda presentada por ambos actores, y confirmando las resoluciones administrativas de 28 de julio de 2015, y 30 de marzo de 2016, en la que se declaraba a uno de los menores, en situación de desamparo. Y otra de 9 de marzo de 2017, 548/2015, en la que se desestimaba la demanda planteada por ambos, contra la resolución de la Gerencia de 28 de julio de 2015, en la que se declaraba en situación de desamparo a uno de los menores.

Los motivos de oposición actuales de la JCyL, derivan que las decisiones adoptadas en su día, fueron motivadas por los problemas familiares que siguen subsistiendo, la situación es beneficiosa para ambos, y no existe un cambio de circunstancias.



SEGUNDO .- En la demanda interpuesta en su día, con respecto los menores X e Y, declarados en situación legal de desamparo, se basa en la presencia de una evolución positiva en los padres, tras la baja de los mismos en el PIF de 30 de marzo de 2016, por cuanto una vez finalizado dicho programa ambos progenitores decidieron cambiar las circunstancias de su propia vida, y con el objeto de recuperar la patria potestad de los dos menores. Iniciando un tratamiento de terapia de pareja, adquisición de estrategias de autocontrol, y responsabilidades parentales, desarrollo de estrategia educativa con el objetivo de poder ejercitar el rol parental de manera adecuada. Siguiendo las pautas de los profesionales correspondientes.

Y después acudieron a un Centro de Psicoterapia a fin que certificaran las circunstancias actuales de los mismos, y añadiendo que uno de los hermanos convive en el domicilio familiar, en buenas condiciones.

Es decir, que ha existido un cambio de circunstancias que determinan que la situación de desamparo, que originó que los hijos salieran del hogar conyugal, ya no tiene lugar en la práctica, por lo que es aconsejable la revocación de la resolución administrativa de desamparo, confirmada judicialmente, y la vuelta de los menores junto con sus progenitores biológicos.

Es necesario destacar, en este procedimiento, que existieron sendas resoluciones administrativas de desamparo, en relación con los dos menores, de fechas de 28 de julio de 2015. Que recurridas judicialmente, dieron lugar a resoluciones firmes de fecha de 1 de febrero de 2017, procedimiento 553/2015, y de 9 de marzo de 2017, procedimiento 548/2015, donde se mantuvo la declaración de desamparo de los menores, desestimando la oposición formulada al respecto, por los dos actores.

Es decir, ya en fecha de 9 de marzo de 2017, y 1 de febrero de 2017, se determinó judicialmente la procedencia de la situación de desamparo de ambos menores, entendiendo, por tanto, que los actores, no reunían las condiciones suficientes para desempeñar las funciones parentales que son propias, con respecto a ambos.

Igualmente, en fecha de 30 de marzo de 2016, por la Gerencia de Servicios Sociales, se acordó dar de baja a los menores en la medida de apoyo familiar, consistente en el PIF, y según se deriva de dicha resolución, era motivado por 'la situación de permanente conflicto entre la pareja, no teniendo conciencia del problema, ni voluntad real de cambio, dando una imagen falseada de la situación, no habiendo avances ni siendo imposible continuar con la intervención'.

No obstante lo cual, y pese al hecho que existieron resoluciones judiciales, en fechas de marzo y febrero de 2017, donde mantuvieron la situación de desamparo de los menores, en fecha de 1 de septiembre de 2017 se presentó solicitud inicial, donde se pretendía la revocación de la situación de desamparo. Esto es, seis meses después de haber recaído resolución judicial, donde se mantenía la declaración administrativa de desamparo, y habiendo sido suspendido, por no alcanzar los objetivos previstos, el PIF confeccionado para los progenitores, por la Gerencia de Servicios Sociales.

Cierto es, que posteriormente con respecto a la menor, ha aumentado el horario de visitas de los padres, con respecto a ella, en el Punto de Encuentro Familiar, pero de forma supervisada, siendo esa resolución de fecha de 6 de septiembre de 2017, esto es, incluso después de haberse iniciado este procedimiento. Y del mismo modo, y en el Punto de Encuentro Familiar, de forma supervisada, existe un régimen de visitas con respecto al otro menor, en favor de los actores, durante 1 hora y media cada 15 días.

Es importante destacar, que en el suplico de la demanda, se reclama (sic) 'el cese de la suspensión de la patria potestad y tutela con respecto a los dos menores, y el retorno de los niños, previa valoración y prueba de las circunstancias actuales de los menores.... De manera que si las circunstancias lo aconsejen, podría acordarse la recuperación de la patria potestad y la revocación de desamparo de los dos menores, y que la menor Y, continuara en acogimiento permanente con sus abuelos, y el menor X, pudiera integrarse con su padre biológico D. Alejandro , otros tres hijos de éste, y la pareja de éste'.

Es decir, en realidad, no se está pretendiendo la revocación de la situación de desamparo, que necesariamente debería conllevar la recuperación de la patria potestad, y lógicamente la asunción de todas las obligaciones derivadas de la misma, en favor de los actores, sino el mantenimiento de la situación actual, pero eso sí, exigiendo a la administración que valore las circunstancias actuales. En definitiva, lo que pretende es que la administración lleve a cabo un nuevo PIF, siendo esta su verdadera intención en la práctica.

Es más, si observamos la declaración de la actora, en interrogatorio, la misma manifestó que 'pretende la recuperación de la patria potestad, y que la situación siga siendo como hasta ahora', siendo esta pretensión incoherente. Pues no es posible recuperar la patria potestad, y que la menos siga en acogimiento con los abuelos maternos, y el otro menor, con su padre biológico (o en la actualidad estudiándose otra alternativa por los Servicios Sociales, dado el ingreso del padre en prisión). Si se pretende la recuperación de la patria potestad, lo es con los derechos y obligaciones respectivas.

Y a esta misma falta de coherencia parece derivarse el informe de la psicóloga de parte, Dª Rosalia , done vuelve a incidir en lo mismo, 'están capacitados los actores para hacerse cargo de los menores, pretendiendo un acercamiento progresivo, paso a paso a los padres, exigiendo un nuevo PIF, descartando la llegada de los menores de golpe al domicilio de los actores, o que éstos, de golpe, asuman las obligaciones propias de la patria potestad'.

Es decir, en definitiva, viene a demostrarse que aun existiendo progresos en los actores, en el desarrollo de sus funciones parentales, esta circunstancia ni está consolidada aún, 'es decir, no es posible de golpe', ni está acreditada, precisamente porque faltan elementos para permitir esa llegada de ambos menores a la custodia de ambos progenitores. Exigiendo un PIF, que está suspendido desde 2016, precisamente por el incumplimiento de las obligaciones exigidas en el mismo, y sin perjuicio, eso sí, que como consecuencia de la mejora en la situación haya aumentado el horario de visitas en relación con ambos menores, pero aún supervisadas, precisamente porque a pesar de existir progresos, no son los suficientes para dar lugar a la devolución de los menores a los progenitores.

Es más, los técnicos de la Gerencia, siguen observando en las visitas supervisadas, ciertos comportamientos que desaconsejan esa vuelta de los menores, con sus padres biológicos, confirmando que ambos se encuentran muy bien, en sus actuales circunstancias. El hecho que efectivamente sigan con la patria potestad, con respecto a otro menor, en concreto, con Ana , ello no implica que necesariamente los otros dos menores, tengan que volver al domicilio de los actores, pues el menor sigue observando un daño 'emocional', derivado de la situación vivida con los padres. Y en cuanto a la niña, se determinó en resolución judicial, 'la presencia de relaciones de abierto conflicto entre los progenitores, con claro riesgo para ella, con la correspondiente lesión psicológica en la misma'.

Y, entendiendo las técnicas de la Gerencia, que no ha existido suficiente tiempo material para una alteración real de las circunstancias, que permitan, de nuevo, la vuelta de los menores con los actores.

En este sentido, hemos de recordar la jurisprudencia aplicable a esta materia, y en particular, la STS de 18 DE NOVIEMBRE DE 2015 , con cita de la anterior de 31 de julio de 2009, recoge la doctrina sobre esta materia y declara que '(...) es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad '; asimismo, la doctrina sentada en la citada sentencia de esta Sala en punto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que ' para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo , sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias , el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Es claro, que la situación de ambos menores es la adecuada. En particular la menor, como declaró la abuela materna, en el acto de juicio, se encuentra muy bien, y en cuanto al menor, se encontraba con el padre biológico, y ante la entrada del mismo en el CP, están buscando una solución de acogimiento en el entorno familiar. Pero siendo su situación con el padre buena, hasta esta fecha. Siendo clara la vinculación afectiva de los menores con la familia de acogida, que es también familia extensa, y que han obtenido los medios adecuados para el desarrollo físico y psíquico de los mismos.

A la vista de lo aquí actuado concluimos que el juez de instancia ha valorado todas las pruebas de forma acertada y ha motivado su decisión incidiendo en los distintos elementos fácticos y jurídicos, con respeto al interés superior del menor.

Es decir, por un lado, resulta chocante que seis meses después de resolverse en sentencia judicial firme, el mantenimiento del desamparo de ambos menores, se pretenda un cambio, ante la variación de 'circunstancias', y más aún, resulta incoherente pedir la revocación del desamparo, la asunción de la patria potestad, pero al mismo tiempo, que continúen de momento, con las familias de acogida, por ser demasiado pronto para devolver a los menores al domicilio de los actores, de 'golpe'. Pretendiendo, en realidad, la existencia de un nuevo PIF, que será cuestión de analizar, en todo caso, por la propia Gerencia, valorando las circunstancias del caso. Y siendo evidente, como expusieron los técnicos, que no existen razones actuales para dar lugar a un cambio en la situación de los menores, devolviéndolos a los actores, por cuanto incluso el régimen de visitas de los padres, con respecto a los menores, sigue siendo supervisado. Es decir, no se dan circunstancias como para permitir que este régimen de visitas, en el Punto de Encuentro Familiar, se lleven a cabo sin la necesaria supervisión, precisamente, esta supervisión se lleva a cabo, para evitar posibles males en los menores, que incluso en la actualidad, en cuanto a las secuelas del daño emocional, siguen observándose en los menores.

La resolución de desamparo, acordada en sentencia firme seis meses antes (aproximadamente), del inicio de este procedimiento, en sendas decisiones judiciales, respecto de los menores X e Y, no puede ser cuestionada ahora. En cuanto se entendía que aquella decisión, era adecuada para los menores, en interés de los mismos.

El recurso de los padres solo podría ser estimado, si las circunstancias de los padres han cambiado , de tal modo que permiten trabajar el retorno de los menores con su familia.

En este caso, la prueba documental, pericial y testifical, obrante en autos, permite inferir que la variación de las circunstancias, haya sido de tal magnitud, que permitiera el retorno de los menores con los demandantes. Por lo que la sentencia apelada, fijando este criterio, ha adoptado una solución jurídica correcta.

En adición a ello, como se ha razonado, los menores se encuentran adaptados a su actual situación.

Los dos han hecho una evolución muy positiva, por lo que no se justificaría en interés de los menores la modificación de su situación actual.

Por lo que el recurso, ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada, en su totalidad.



TERCERO .- En materia de costas, siguiendo el mismo criterio mantenido por el Juez a quo, y valorando la especial naturaleza de este procedimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la imposición de costas a ninguna de las partes.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, siendo el recurso desestimatorio, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se acuerda la pérdida de dicho depósito, que una vez firme esta resolución, se le deberá dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Darío Y DE Dª Patricia , frente a la Sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2018, y aclarada en fecha de 3 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esa ciudad, en medida de protección de menores número 311/2017, seguida en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en materia de COSTAS originadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada, como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciaron, firmaron y rubricaron, los Ilmos. Sres Magistrados al margen.