Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 298/2018 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00003/2019
Rollo Núm. ............. 298/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña.-
Procedimiento Ordinario Núm.......... 370/16.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 298 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio núm. 370/16, en el que han actuado,
como apelante Bankia S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaquín María Jañez Ramos
y defendido por la Letrada Sra. María Jose Cosmea Rodríguez; y como apelada Sagrario , representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Moises Mata Tizon y defendido por el Letrado Sr. Manuel Espinosa Conejo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 17 de Abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la DON Felicisimo Y DOÑA Tarsila DOÑA Sagrario , representados por el Procurador de los Tribunales Don Moisés Mata Tizón y asistidos de la letrada Don Manuel Ángel Espinosa, frente a la entidad BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Jáñez Ramos y asistida por la letrada Doña María José Cosmea Rodríguezy en su virtud: -DECLARO la nulidad absoluta de los contratos de suscripción de participaciones preferentes habidos entre las partes de este proceso, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan su causa, especialmente el canje operado en fecha de 23 de mayo de 2013, y en concreto Suscripción de participaciones preferente de fechas de 16 de junio de 2009, números de orden de suscripción NUM000 y NUM001 , así como las anteriores suscripciones de preferentes (serie I) de entenderse subsistentes las mismas, dado que traen causa de las actuales-ACUERDO la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia, -CONDENO a la entidad BANKIA, a devolver la cantidad de DOCEMIL EUROS (12.000 EUROS.-)más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Bankia S.A., dentro del término estableci do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandada BANKIA S.A. la sentencia que declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS de SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES firmadas entre la demandante Dª Sagrario y la demandada, así como los documentos firmados posteriormente y que traen causa de aquellos, canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A., ACORDANDO la devolución reciproca de prestaciones, con sus frutos e intereses en su caso, y en concreto, CONDENA a la Entidad Bancaria a devolver a la actora 12.000 euros más intereses legales devengados entre las fechas que señala y descontada la rentabilidad satisfecha, e impone las costas a la demandada.

El motivo de apelación se circunscribe a la CADUCIDAD de la acción ejercitada. Alega la recurrente que la acción caducó cuatro años después de la suspensión de pagos de rendimiento de capital invertido, lo que tuvo lugar a 10 Julio 2012, pago que ya no se produjo, y cita como sustento de su teoría la S.T.S. de 12 Enero de 2015 que señala como día inicial del plazo para el ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses y que documentalmente se prueba acarició en este caso el 10 Julio 2012 puesto que los beneficios o intereses se pagaban trimestralmente y el último pago se hizo el 10 de Abril de 2012 por lo que el 10 de Julio de 2012 debía haberse hecho el siguiente pago y no se hizo, debiendo haberse dado cuenta la actora de que no percibió dicho devengo.

La sentencia de instancia dedica un extenso F.d.D.

SEGUNDO al examen y consideraciones sobre la excepción de CADUCIDAD y llega a la conclusión de que el dies a quo es el día del mes de mayo de 2013 tras la aprobación de la cuenta de valores; la demandada canjeó por sus acciones los 12.000 euros de Participaciones preferentes, que quedaron reducidos como consecuencia a 7.520,80 euros de valor nominal, por lo tanto ejercitada la acción de nulidad y reclamación de daños y perjuicios en 12-7-2016, la acción no había caducado.

Limitado el recurso a reproducir la excepción de caducidad al amparo de la S.T.S. 12-Enero-2015 , es decir, aceptadas por la recurrente los razonamientos sobre la condición del consumidor, y minorista de la parte actora, la naturaleza y régimen legal de las participaciones preferentes, deber de información que pesa sobre la Entidad Bancaria, la complejidad y elevado riesgo del 'producto bursátil', y la falta de información por la demandada al consumidor de la toxicidad de dicho producto, admitida por el bancario que intervino como testigo, así como las consideraciones sobre asesoramiento en atención a las circunstancias del cliente, para concluir que en este caso, faltó información, faltó advertencia del riesgo, no se practicó debidamente el test de conveniencia, los documentos pasados a la firma al cliente eran incomprensibles para la formación que éste tenía, y la información dada era falaz.

En resumen, la sentencia considera que hubo error de consentimiento determinante de la nulidad (1265 y 1266 C.c), error imputable a la Entidad Bancaria demandada.

Estas consideraciones determinantes del fallo de la sentencia no han sido recurridas.

Limitando la apelación a la caducidad de la acción, el art. 130 C.c . establece: " La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato. " Adoleciendo de error provocado por la Entidad Bancaria al consentimiento prestado por la actora, la cuestión es determinar cuándo se entiende CONSUMADO el contrato.

"A efectos de resolver el presente recurso no resulta necesario partir de la constatada divergencia entre distintas Audiencias Provinciales sobre cuál ha de considerarse 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC (EDL 1889/1) respecto del tipo de contrato ante el cual nos hallamos.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC (EDL 1889/1), hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación , que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'.( S:T:S. 4 Abril 2017). " Y la S.T.S. PLENO SALA 1º que se cita, continua las siguientes consideraciones: " Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil EDL1889/1 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil EDL1889/1.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato ' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil EDL1889/1 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error." La Sentencia de instancia acoge como día inicial del cómputo de la caducidad el de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos hibridas acordadas por el FROB, que tuvo lugar el 23 Marzo 2013.

La actora tuvo conocimiento del riesgo y de la imposibilidad de recuperación de su inversión no cuando dejan de abonarle un trimestre de interes que puede obedecer a diversas causas, sino cuando la entidad de derecho público que es el FROB interviniera para gestionar el proceso de resolución de Bankia en su fase ejecutiva, en términos más creíbles, cuando Bankia es intervenida como empresa de inversión.

Procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bankia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 17 de Abril de 2017 , en el procedimiento núm. 3780/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.