Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 254/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/018589
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018589
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 254/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 667/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. TRAVESIA DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN BEGOÑA GARAYOA MESEGUER
Abogado/a / Abokatua: SARA ZUBIZARRETA HURTADO
Recurrido/a / Errekurritua : GEONOR REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SL
Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA
Abogado/a / Abokatua: EVA MARIJUAN VIERNA
SENTENCIA N.º: 3/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 667/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Bilbao y del que son partes como demandante GEONOR REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. ,
representada por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarria y dirigida por la Letrada Sra. Marijuan Vierna y como
demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 Nº
NUM000 DE BILBAO ,representada por la Procuradora Sra. Garayoa Meseguer y dirigida por la Letrada

Sra. Zubizarreta Hurtado, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA
GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 14 de febrero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Se acuerda la terminación del proceso iniciado por la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Jiménez Echevarria en nombre y representación de GEONOR REFORMAS Y CONSTRUCCIONES S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO. Sin imposición de las costas. '.

Contras dicha resolución se formuló recurso de aclaración que fue desestimado por auto de 27 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual formuló impugnación la representación de Geonor Reformas y Construcciones, S.L. y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 8 de enero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 3 segundos y la del acto de juicio es la de 10 minutos y 52 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber.

I.- el recurso de apelación formulado por la parte demandada, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se impongan las costas causadas a la parte actora.

Y ello por entender que recibida la demanda en reclamación de la cantidad de euros a lo que esta parte se opuso interesando en su contestación, su desestimación, resulta que en el acto de audiencia previa ante el abono de la cantidad reclamada, 30.000 euros el día 14 de julio de 2017 ( antes de la admisión de demanda) y 10.000 euros el día 19 de setiembre de 2017 (antes de ser emplazada), y el resto, 7.676,12 euros el día 16 de octubre de 2017 ( antes de contestar) el debate se centró en la imposición de costas en atención al hecho controvertido de la existencia o no de un acuerdo de pago, ante lo cual: a.- no puede considerarse que se da una situación de carencia sobrevenida de objeto del art. 22 LECn ., cuando ello no es así dado que no se ha dado la plena satisfacción de las pretensiones de las partes, pues había discrepancia entre las partes respecto de la existencia de acuerdo previo a la demanda o no, lo que determinó, no la formulación del incidente al que se refiere el citado precepto, sino la continuación del proceso y la celebración del acto de juicio, no debatiéndose, por tanto, la cuestión del interés legítimo en continuar el procedimiento.

b.- al así estimarlo la Juzgadora incurre en incongruencia omisiva al no resolver la cuestión conforme a los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa ( art. 218 LECn .), a lo que se une que tal y como se deduce del fundamento de derecho segundo, en su párrafo tercero, el acuerdo se estima acreditado, aceptado por esta parte antes de la interposición de la demanda, por lo que la resolución procedente debería ser la de desestimación de la demanda.

Esta desestimación comporta la imposición de costas a la parte actora, sin que la Juzgadora motive en su sentencia la razón por la que no se da su imposición, contraviniendo el art. 394 LECn ., tal y como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, cuando no hay razón para un pronunciamiento diverso, siendo evidente la temeridad y mala fe con la que ha actuado la demandante quien estaba en fase de negociaciones, existiendo tal acuerdo antes de la interposición de la demanda.

II.- la impugnación de la parte actora pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se impongan las costas a la parte demandada.

Y ello por entender que viéndose obligada esta parte a presentar la demanda para el abono de parte del precio de unas obras pendiente de pago, no se le puede obligar a soportar los gastos procesales de ello derivados, cuando de lo actuado se deduce, por un lado, que la demandada al contestar, pese a que ya había satisfecho la cantidad reclamada, interesa la desestimación de la demanda, y por otro, resulta que mediaron negociaciones con propuestas de esta parte que no se aceptaron, como se deduce de la documental aportada, sin que exista un documento que evidencia la realidad del acuerdo que se dice alcanzado, al momento en el que se ha satisfecho la deuda, por lo que ante las reclamaciones extrajudiciales previas a la demanda que fueron desatendidas por la demandada, ello justifica la imposición a la misma de las costas causadas, de conformidad con el art. 395 LECn ., regulador del allanamiento.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, exigen considerar los siguientes datos fácticos que se deducen de las actuaciones y de la prueba practicada: .- como consecuencia de la ejecución de unas obras por la actora en la Comunidad demandada ésta le adeudaba la cantidad de 47.677,12 euros, al momento de presentación de la demanda el día 7 de julio de 2017.

Demanda que es admitida a trámite por decreto de fecha 12 de setiembre tras la subsanación de la falta de pago de la tasa judicial.

El emplazamiento de la demandada se produce el día 21 de setiembre, presentando escrito de contestación el día 23 de octubre de 2017 en el que se solicita la desestimación de la demanda.

En el acto de audiencia previa, celebrado el día 15 de enero de 2018, ante el pago de la cantidad objeto del proceso (30.000 euros el día 14 de julio de 2017, 10.000 euros el día 19 de setiembre de 2017 y 7.676,12 euros el día 16 de octubre de 2017 (doc. nº 9 contestación no impugnado siendo ello un hecho no controvertido), se fija por las partes como objeto de la controversia pendiente, no los intereses que igualmente se solicitaban en la demanda, sino las costas determinando ello la continuación del proceso, fijando los hechos controvertidos ( existencia o no de acuerdo respecto del pago e incidencia del actual proceso) y dándose la proposición y admisión de prueba ( minuto 0 y ss Cd audiencia previa).

.- con anterioridad al proceso la parte demandada cuestionaba la procedencia de abono de dicho importe por diversas razones ( doc. nº 10 audiencia previa), siendo lo cierto que tras el burofax de fecha 9 de junio de 2017 reclamándole la cantidad de 47.676,12 euros con advertencia de ejercicio de acciones legales de no abonarse en el plazo de 7 días, recibido por la Comunidad el día 12 de junio, entre las partes, la actora por medio de su Letrada la Sra. Marijuan y la demandada a través de su administradora profesional, la Sra.

Violeta , se inician conversaciones con intercambio de propuestas, plasmándose la primera en el e-mail de 21 de junio de 2017 en el que la actora establecía el pago de 30.000 euros la próxima semana, 10.000 euros cuando se comiencen a instalar los andamios para proseguir las obras en setiembre y el resto 7.676,12 euros en octubre de 2017 al retirarse los andamios debiendo entregarse un pagaré por lo que corresponda al piso ocupado a lo que la Sra. Violeta contesta que la dificultad de su aprobación se plantea por el último importe ( gastos imputables a un piso ' okupa ') y la pretensión de la actora de un pagaré por el mismo que se dice que igual no se aprueba en la Junta ( e-mails de 23 de junio).

El día 6 de julio de 2017 con ese planteamiento la demandada comunica por e-mail a la actora que con fecha 10 de julio, se iba a celebrar la Junta en la Comunidad, informándole por igual conducto, el día 11, que en la misma se había acordado el pago de 30.000 euros esa misma semana ( el pago se produce el día 14) , 10.000 euros cuando se comiencen a instalar los andamios para proseguir las obras en setiembre ( el pago se produce el día 19 de setiembre) y el resto en un pagaré a diciembre.

Esta propuesta de la Comunidad, iniciado ya el litigio lo que la misma ignoraba, se acepta como tal en e-mail de 12 de julio si bien se añade que se han de abonar los gastos judiciales devengados, discriminando su importe en función de cuándo se plasme por escrito el acuerdo.

( doc. nº 9 demanda, doc. nº 11 a 14 audiencia previa aportados por la actora y doc. nº 6 a contestación y testifical de la Sra. Violeta , minuto 0,48 y ss Cd nº1 ).



TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente es cierto, como aduce la parte apelante frente a lo resuelto en la sentencia de instancia, que no cabe hablar como tal de un supuesto de terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto de los art. 413 y art. 22 LECn .

al haberse abonado la totalidad de la cantidad reclamada al margen del proceso, pues basta el visionado de la grabación del acto de audiencia previa para comprender que no se suscita la controversia que prevé el citado art. 22 sobre si existe o no interés legitimo en la continuación del proceso, dado que ninguna de las partes ni la Juzgadora como la suscitan para dar lugar a la decisión judicial al respecto en la forma y con las consecuencias que prevé el art. 22 nº 2 y 3 LECn ; por el contrario, resulta que en tal acto se concreta como objeto de la controversia las costas, siendo ello el interés legítimo que justifica que el procedimiento siga su curso, con fijación de hechos controvertidos y proposición de prueba que tras su admisión da lugar a la celebración del acto de juicio, con su práctica y conclusiones y posterior dictado de la sentencia.

Si ello es así, determinara el pronunciamiento pertinente en costas implica considerar cuál debería haber sido la decisión sobre la demanda teniendo en cuenta que la situación a valorar para su estimación o desestimación se retrotrae una vez admitida la misma, por virtud del principio de litispendencia del art. 410 LECn ., al momento de su interposición, esto es al día 7 de julio de 2017 ( demanda redactada el día 4) dándose la circunstancia de que entonces se adeudaba en su integridad la cantidad reclamada y no existía acuerdo alguno entre las partes sobre el modo y forma en el que tal se debía abonar, pues estaba pendiente de la celebración de la Junta de propietarios respecto de la cual la administradora Sra. Violeta albergaba dudas sobre la aceptación del pagaré en relación con las derramas de una vivienda ocupada, lo cual obviamente no afecta a la actora en cuanto a la exigibilidad del tal importe, siendo una cuestión interna de la Comunidad que ha de responder frente a quien ella contrata, no existiendo razón alguna para que esperara al resultado incierto de una Junta como ya se la había advertido por la Sra. Violeta , ante el tiempo transcurrido entre las distintas reclamaciones y la insatisfacción de su derecho.

Pero es más, ante la presentación de la demanda de lo que se le informa por la actora a la demandada el día 12 de julio de 2017 antes de ser emplazada, cuando aún no había abonado cantidad alguna que empieza a satisfacer como le había ofertado la actora en junio de 2017, no se allana, pese a haber satisfecho su importe antes de ser emplazada, sino que contesta e interesa la desestimación de la demanda en base a un acuerdo que como tal no es cierto que la Juzgadora considere que existió, pues es la referencia a esas negociaciones y a la circunstancia de la Junta en atención a la cual entiende que no procede la condena en costas.

Criterio que la Sala no comparte por cuanto que entiende que la demanda debía haberse estimado porque la cantidad se adeudaba, si bien no procedía ya la condena al haber sido satisfecha, lo queimplica por aplicación del principio del vencimiento del art. 394 LECn . la imposición de las costas a la demandada a no ser que el caso presente serias dudas de derecho que no se dan o de hecho en las que las circunstancias concurrentes a las que se refiere la Juzgadora no son suficientes, pues es evidente, por lo razonado, que no se puede obligar a la actora a que espere a una Junta, cuando ha transcurrido tiempo respecto de su propuesta que ya se advierte que igual no se acepta alguna de sus condiciones por los copropietarios, debiendo haber sopesado la demandada el riesgo de una eventual condena en costas al contestar interesando la desestimación de la demanda alegando un acuerdo no existente al momento de presentación de la demanda, en lugar de allanarse para que entonces se valorase por el Tribunal la aplicación del art. 395 LECn .

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación y con ello la revocación de la resolución recurrida en lo que constituye el objeto del debate en esta alzada, imponiendo las costas de la instancia a la parte demandada.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación procede imponer a la parte apelante las causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 LECn ) y no hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional citada la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garayoa Meseguer, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Echevarria, en nombre y representación de Geonor Reformas y Construcciones, S.L., contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 667/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de imponer las costas de la instancia a la parte demandada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso y sin expresa imposición de las derivadas por la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido para apelar a la cuenta de depósitos de recursos desestimados y devuélvase a Geonor Reformas y Construcciones, S.L. el constituido para impugnar para lo cual se librará por la misma el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 025418.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.