Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 277/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 277/2018
Nº Procd. Civil : 386/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE
Tipo de asunto : JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO)
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 3
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a dos de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL
(DESAHUCIO PRECARIO) Nº 386/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA),
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 277/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Felipe
, representado por el Procurador D.LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigido por el Letrado D.
VÍCTOR REYERO ARIAS, y de otra como apelada Dª. Celestina , representada por la Procuradora Dª.
MARÍA TERESA VECINO, y dirigida por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda presentada a instancia de Celestina , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. TERESA VECI NO GONZÁLEZ y con la asistencia letrada de D. MARCO ANTONIO FURONES GIL, contra D. Felipe , representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y bajo la dirección letrada de D.

VÍCTOR MANUEL REYERO ARIAS, declaro que D. Felipe ocupa los locales descritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, así como haber lugar al desahucio por precario de los inmuebles, condenando al demandado a dejar libre, vacua y expedita la finca y a disposición de la parte actora con imposición al demandado de las costas causadas.

Se fija como fecha para el lanzamiento el diecinueve de junio de dos mil dieciocho a las 11:00 horas .



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de diciembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado en el procedimiento de juicio verbal por desahucio por precario nº 386/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente, Zamora, se interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento realizado en la sentencia recurrida por la que se declara que: '...D.

Felipe ocupa los locales descritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, así como haber lugar al desahucio por precario de los inmuebles, condenando al demandado a dejar libre, vacua y expedita la finca y a disposición de la parte actora con imposición al demandado de las costas causadas.

Se fija como fecha para el lanzamiento el diecinueve de junio de dos mil dieciocho a las 11:00 horas'.

Sostiene como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la Juez en la instancia toda vez que a juicio de dicha parte, existe en las actuaciones prueba suficiente para acoger la excepción de falta de legitimación pasiva del mismo, al no ser él quien ocupa y posee los locales objeto del procedimiento, pues los mismos lo son, con conocimiento y consentimiento de la actora, por la entidad Recreativos Vadillo, S.L.. Alega asimismo la no aplicación de la doctrina de los actos propios y la nulidad del pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la sentencia relativo a la fijación de la fecha y hora en la que ha de llevarse a efecto el lanzamiento. Solicita por todo ello se estime el recurso interpuesto con total revocación de la sentencia de instancia.

La parte apelada comparece en la apelación y se opone al recurso interpuesto alegando la conformidad a derecho de la resolución recurrida al haber resultado totalmente acreditada la carencia de título del demandado de seguir poseyendo los locales titularidad de la actora, así como la mala fe y el abuso de derecho al mantener en el procedimiento la existencia de una cesión de la posesión a la mercantil de la que el apelante es administrador, hecho este que no ha existido. Solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia sin que la misma incurra en exceso alguno respecto al pronunciamiento relativo al lanzamiento pues el mismo es acorde a lo establecido en el art 440.4 de la LEC .



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que esta Sala asume en su integridad.

Vistas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, fundamentado todo él en el error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo', ha de señalarse que reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la apreciación de los hechos que sustentan la decisión judicial es generalmente una 'questio facti', lo cual supone, que la fijación de aquellos corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aún cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano 'a quo', valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009 , por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no 'ex novo' fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la 'reformatio in peius' está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, que en lo aquí se refiere y respecto a la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juez 'a quo' es compartida en esta alzada.



TERCERO.- Expuesto lo que antecede y dada la cuestión que se somete a consideración de esta Sala, ha de manifestarse que el concepto actual de precario, en el que se incluyen no sólo los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo a tal efecto la consideración de abusiva la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, sin estar amparada en un título jurídico que justifique el goce de la posesión; correspondiendo a la parte demandada la carga de acreditar la existencia, validez y vigencia del título jurídico que ampare dicha posesión, conforme al art. 217.3 LEC .

Pues bien, examinado todo lo actuado en el procedimiento ha de coincidirse con la Juzgadora 'a quo', en que a pesar de las afirmaciones realizadas por el demandado relativas a la cesión de su posesión en precario de los locales de la actora a la empresa Recreativos Vadillo, S.L. (de la cual el mismo es administrador) y, el consentimiento de dicha cesión por parte de la propietaria de dichos locales, no han resultado acreditadas.

Entiende esta Sala, compartiendo las conclusiones establecidas en la sentencia recurrida que, el hecho de haber recibido la actora una indemnización de la aseguradora de la comunidad de propietarios por unos daños causados en el local y que el recibo se haya emitido a nombre de la entidad Recreativos Vadillo, no supone sin más el consentir y conocer la cesión afirmada por el demandado, ni tampoco otorga sin más dicho hecho, título jurídico alguno que justifique dicha posesión por parte de la sociedad; máxime si tenemos en cuenta, tal y como resulta de la documentación obrante en las actuaciones que el demandado reconoció en el acto de conciliación, celebrado con posterioridad a dicha indemnización, el estar poseyendo dichos locales sin pagar renta alguna al avenirse a abandonar los locales si bien, solicita en dicho acto plazo para llevar a efecto el desalojo, a lo que no se avino la actora.

En efecto, esta Sala comparte la aplicación al caso de autos del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, doctrina de los actos propios que viene exigiendo, según la jurisprudencia sobre dicha materia, una serie de requisitos que delimitan y singularizan genuinamente la figura de los actos propios al objeto de diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación, así:.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia; b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] '...tengan carácter trascendental, definitivos, mantenidos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...'; c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y, d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

Pues bien, examinado lo sucedido en el supuesto litigioso resulta totalmente aplicable al mismo dicha teoría, pues el ahora apelante reconoce sin ambages en el acto de conciliación su posesión sin título alguno y su disposición a dejar libres los locales siempre y cuando se le otorgara plazo hasta final de diciembre de 2017 para el desalojo, a lo que la actora no se avino. Es indiferente para la doctrina que estamos aplicando el hecho de que el acto de conciliación finalizara sin avenencia, pues de haber terminado con acuerdo no nos encontraríamos en este procedimiento, sino ante un procedimiento de ejecución de lo acordado en el acto de conciliación, lo que como vemos no es el caso. Por ello, el hecho de alegar ahora una situación posesoria totalmente diferente a la que reconoció en aquel acto de conciliación, supone ir contra sus propios actos, no pudiendo ampararse ni admitirse dicha postura ni por ello, la falta de legitimación pasiva que se reitera en este recurso.

Consecuencia de todo lo expuesto y no habiendo acreditado el demandado la existencia de título legítimo alguno que ampare su posesión, procede estimar totalmente la demanda y por ello confirmar en su integridad la resolución recurrida, confirmación que se extiende a lo acordado en la parte dispositiva de la sentencia en cuanto a la fijación de fecha para el lanzamiento, pues dicho pronunciamiento lo es para todos los procedimientos de desahucio, también el desahucio por precario, art 440.4 de la LEC .



CUARTO .- La total desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta la expresa condena del recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Felipe , frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente, Zamora, de fecha 7/05/2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

Las costas del presente recurso se imponen a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.