Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 371/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000003/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a dos de enero del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Concursal - Sección 6ª (Calificación) 0000954/2016 - 01, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000371/2018 , en los que aparece como parte apelante-demandado , Ignacio , asistido por el Letrado Dª
AMAYA BETORE MURILLO; y como parte apelada , María Esther en representación de la ADMINISTRACION
CONCURSAL; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO
Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de diciembre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que debo calificar y califico el concurso de D. Ignacio como culpable, determinando como persona afectada por la calificación a D. Ignacio , los acreedores del deudor y los acreedores contra la masa, acordando respecto de D. Ignacio la inhabilitación para administrar los bienes ajenos por un plazo de dos años así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Igualmente debo condenar y condeno a D. Ignacio a devolver los activos e indemnizar los daños y perjuicios causados en la cantidad de 67.235,26 euros. Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Sr. Ignacio y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 8 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Ejercitaron el Administrador concursal y el Ministerio Fiscal la acción de calificación del concurso como culpable contra el concursado, persona natural declarada en concurso, con fundamento en la cláusula general del art. 164.1 de la Ley Concursal .

La demandada alegó padecer una patología psicológica e interesó la absolución.

La sentencia de la instancia estimó la demanda, declaró el concurso culpable e inhabilitó al deudor para la administración de bienes y derechos ajenos.

La demandada formuló recurso de apelación fundada en el error en la valoración de prueba en cuanto: a) El demandado padece una patología, una ludopatía que es causa de incapacitación o por lo menos atenúa su responsabilidad.

b) Las deudas que le han llevado al concurso proceden de su patología.

c) No existe dolo ni culpa grave.

Por su parte, la actora mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Existencia de causa de calificación culpable Mantiene la demandada que padece una importante patología, la ludopatía, y que afecta a su conciencia y voluntad, así como que no ha buscado dolosamente la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho.

La prueba practicada ha venido dada por el interrogatorio de parte del demandado y diversa documental de carácter bancario, administrativo y médico. Ha de destacarse la existencia de dos informes del Dr. Apolonia , psiquiatra del SALUD, de fechas 22 de septiembre y 30 de noviembre de 2017, de ellos se desprende que en esta última fecha el demandado 'presenta trastorno de ansiedad generalizada, muy cronificado, agravado por la ludopatía, aunque acude a Terapia de Grupo a Ajamer, sin resultado positivos, desde marzo de 2017 no observo mejoría, a pesar de su evolución en Psiquiatría y Psicología'. Conforme al informe de D. Maximo Psicólogo Clínico del USM Miraflores-Sagasta de fecha 12 de diciembre de 2017, presenta el concursado 'crisis de ansiedad, cuenta con historia previa (desde 2001, aproximadamente) de múltiples tratamientos psiquiátricos y psicológicos en diferentes dispositivos tanto públicos como privados, para en problema de juego patológico con escasos resultados'... 'La sintomatología es compatible, según criterios CIE-10 con Trastorno por Juego Patológico Reclamación administrativa previa de la prestación por desempleo (falta en el cómputo de cotizaciones por parte del SEPE).2 como diagnostico principal y Trastorno Mixto ansioso-depresivo F412.2'.

De igual manera resulta acreditado que: -En fechas 2 de junio y 13 de junio de 2017 solicitó el demandado su inclusión en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego y la Prohibición de acceso a Salones de Juego, Salas de Bingo, Casinos de Juego, Establecimientos de apuesta y otros locales de juego con dinero en el ámbito de la CCAA de Aragón.

-En fecha 14 de mayo de 2016 obtuvo un crédito por importe de unos 4.500 euros que destino al juego y en fecha 27 de junio de 2016 obtuvo otro crédito de 300 euros. De igual manera en fecha 11 de agosto de 2016 se le remitió por Cirsa Digital SAU una trasferencia de 440 euros a su cuenta en la entidad Ibercaja con nº finales -14194- y con fecha 12 de agosto recibió otra de 503 euros en la misma cuenta. Dichas cantidades fueron extraídas en metálico en fechas 11, 12, y 16 de agosto.

-Tras un periodo de asesoramiento y documentación de duración indeterminada el Sr. Ignacio solicitó en fecha 28 de agosto de 2016 ante Notario la iniciación de un procedimiento extrajudicial de pagos, al parecer, para obtener el beneficio de la exoneración el pasivo insatisfecho.

Sobre estos datos acreditados, la demandada niega la existencia de una conducta dolosa o culposa, por culpa grave, en la creación o agravación de la insolvencia, por estimar que el concursado actuó sin culpa movido por su grave ludopatía.

No parece cuestionar la recurrente que, dado que el concursado no tiene otras obligaciones económicas que las derivadas de los múltiples créditos personales que parece haber suscrito, la insolvencia deviene causalmente de la obtención de numerario que destinaba al juego. Por ello el único requisito que estima no se cumple es la existencia de dolo o culpa.

Esta Sala rechaza los argumentos de la recurrente por los siguientes motivos: Establece el artículo 199 [Declaración de incapacidad] que 'nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley' y el art 200, ambos del Código Civil , que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma'. Por tanto, la persona se presume capaz, mientras no se acredite su incapacidad. En el presente caso no consta actuación alguna, fuera de la mera autolimitación de asistencia a los lugares en los que se practica la actividad de juego por dinero, dirigida a privar de capacidad al concursado.

De otra parte, ni siquiera consta en autos la concreta capacidad de obrar del concursado existente en el periodo inmediatamente anterior al inicio del expediente preconcursal de acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que ha de presumírsele totalmente capaz para obrar.

Los informes obrantes en autos hacen referencia a su estado a partir de septiembre de 2017, sin referencia alguna a la concreta capacidad, sí a la dolencia, aunque tampoco a su alcance, al tiempo inmediatamente anterior a la fecha del inicio del expediente referido de acuerdo extrajudicial de pagos.

Faltando una prueba de la incapacidad total o parcial para gobernar su persona -lo que era carga del demandado- y no pudiendo presumirse la incapacidad, la conclusión era que, a pesar de su enfermedad, existente a la fecha de los hechos, el concursado era completamente capaz para gobernar su persona.

Consta en autos que las autolimitaciones solicitadas por el recurrente en junio de 2016 son tardías en cuanto no permitieron impedir el daño ya ocasionado. De otra parte, estas se producen cuando el demandado tiene ya asesoramiento legal con vistas a obtener su acuerdo extrajudicial de pagos y, seguido el trámite del concurso consecutivo, obtener la liberación de sus deudas ex art. 178 bis de la LC .

-De igual manera, incluso en fechas muy próximas a tal solicitud, mayo y junio de 2016, sigue solicitando pequeños créditos personales que aumentan su insolvencia.

-De la misma manera, en el propio mes de agosto la concursada recibe ingresos, presumiblemente por ganancias, de empresas de juego y sigue con su costumbre de retirar rápidamente en efectivo las mismas.

En definitiva, no consta que en las fechas inmediatamente anteriores al concurso, el demandado hubiera modificado su actitud complaciente con su enfermedad, ni modificase sus hábitos de juego aun consciente de los perjuicios que le ocasionaba, la misma defensa del mismo reconoce que sus gastos en dicha actividad, era superiores a sus ingresos mucho tiempo antes. Todo ello unido a la falta de prueba de la influencia de su enfermedad en su capacidad de obrar en dichas fechas, llevan a la Sala, como igualmente concluyó el Ministerio Fiscal y el juez a quo , a estimar que en la creación o agravación de su insolvencia procedió el demandado con infracción de la diligencia exigible a una persona con libre capacidad de obrar, aun con el problema psicológico que arrastraba, que le debió llevar a pedir ayuda y limitaciones a su actuación en una fecha más temprana. Esto es, a actuar como lo hizo pero en un momento temporal mucho más precoz, sin permitir que su patrimonio saliese tan mal parado; consciente de otra parte, de que padecía la enfermedad y sin tomar medidas para paliar sus posibles efectos.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, dad la novedad de la cuestión y las dudas de derecho que la misma plantea, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia de 27 de diciembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos. Las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.