Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 201/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE

Calle Pardo Gimeno,43

TELÉFONO: 965-93.61.41; FAX: 965-93.61.67

N.I.G.: 03014-66-1-2018-0000451

Procedimiento: Asunto Civil 000201/2018T

S E N T E N C I A Nº 000003/2019

MAGISTRADO - JUEZ QUE LA DICTA: Ilmo/a Sr/a D/Dª SALVADOR CALERO GARCIA

Lugar: ALICANTE

Fecha: nueve de enero de dos mil diecinueve

Procedimiento: Asunto Civil 000201/2018T

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD ANONIMA DAMM

Procurador: DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE

PARTE DEMANDADA CORPORACION ALIMENTARIA FOOD IBERICA S.A. y Mariola

Abogado: JUAN ANTONIO GARCIA SOLANO

Procurador: MONERRIS JUAN, FABIOLA

Antecedentes

Primero.- El 11 de abril de 2018 don Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM presentó demanda de juicio ordinario contra doña Mariola y la mercantil CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. que por turno de reparto correspondió a este juzgado.

Segundo.- Mediante Decreto de 10 de mayo de 2018 se admitió a trámite y se emplazó a las demandadas.

Tercero.- Doña Fabiola Monerris Juan, Procuradora de los Tribunales y doña Mariola y la mercantil CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda 13 de julio de 2018.

Cuarto.- El acto de la Audiencia Previa tuvo lugar el día 25 de octubre de 2018. En él comparecieron las partes personadas que se ratificaron en sus posiciones si bien la actora desistió de las acciones basadas en parte de sus marcas y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Fue propuesta prueba y admitida en los términos y por los motivos que obran en el acta de la vista.

Se admitió sólo la documental y se dio a las partes un plazo sucesivo de 15 días para presentar conclusiones por escrito.

Quinto.- Recibidas los autos quedaron vistos para resolver el 4 de diciembre de 2018.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento.

La parte actora pretende que se dicte sentencia en la que:

Se declare:

a) Que el uso del signo ESTRELLA DE ASTURIAS para distinguir cerveza en el tráfico económico, incluyendo el uso en redes telemáticas, documentos mercantiles y publicidad supone una infracción de la Marca notoria de la UE nº 1439207 DAMM ESTRELLA DAMM y de la marca española notoria número 825050 ESTRELLA DAMM.

b) Que el uso y registro de los nombres de dominio www.estrelladeasturias.comy www.estrelladeasturias.esconstituye una infracción de las marcas indicadas.

c) Que las demandadas carecen del derecho a utilizar como marca, nombre comercial, denominación social o nombre de dominio la denominación 'ESTRELLA' para identificar productos o servicios relacionados con la cerveza.

d) Que las demandadas han causado daños y perjuicios a S.A. DAMM como consecuencia de referidos actos.

e) Que el registro de marca española nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS es nulo por resultar engañoso.

f) Que el registro de marca española nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS es nulo, por existir riesgo de confusión con las marcas ESTRELLA propiedad de la actora, así como y/o por existir riesgo de aprovechamiento indebido y menoscabo del carácter distintivo de las marcas notorias y prioritarias ESTRELLA DAMM.

Se condene a las demandadas:

a) A cesar y abstenerse en lo sucesivo de cualquier uso y/o acto de explotación comercial del signo impugnado en relación con productos y/o servicios relacionados con la cerveza.

b) A retirar a su costa del tráfico económico los documentos mercantiles y publicitarios en los que se inserte el símbolo infractor.

c) A dar de baja los nombres de dominio www.estrelladeasturias.comy www.estrelladeasturias.es.

d) Al pago a la actora de una indemnización por daños materiales por el importe que se determine en fase de ejecución de sentencia de conformidad con el procedimiento de liquidación de daños y perjuicios previsto en los artículos 712 y ss. LEC .

e) Al pago a la actora de una indemnización, en todo caso, del 1% de la cifra de negocios realizada por las demandadas con los productos infractores en relación con la infracción de la marca de la Unión Europea.

f) A la publicación del fallo de la sentencia, a su costa, en dos diarios de tirada nacional.

g) Al pago a la actora de una indemnización coercitiva de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción.

h) Al pago de las costas causadas.

Y ordene la cancelación del registro de marca nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS dirigiendo el oportuno oficio a la OEPM.

Sostiene SA Damm que es propietaria de registros de marca prioritarios, en concreto Marca de la UE nº 1439207 DAMM ESTRELLA DAMM y de la marca española número 825050 ESTRELLA DAMM cuyo elemento dominante y distintivo principal es el término 'ESTRELLA', para identificar 'cervezas', entre los que destacan las marcas ESTRELLA DAMM por su reconocida notoriedad y renombre; que la codemandada Dña. Mariola es titular de la marca nacional ESTRELLA DE ASTURIAS que identifica 'cervezas' y la sociedad codemandada Corporación Alimentaria (de la que la Sra. Mariola fue administradora única) ha utilizado el signo ESTRELLA DE ASTURIAS para identificar, promocionar y distribuir una cerveza, principalmente, mediante el siguiente gráfico:

La demandante sostiene la notoriedad de la familia marcaria ESTRELLA que ha sido reconocida en la reciente STS de 26/2/2018 que además declara la incompatibilidad de la marca ESTRELLA MADRID, titularidad de las demandadas, con las marcas ESTRELLA DAMM y ESTRELLA GALICIA:

'...el vocablo que se añade en estos casos al término 'Estrella' (en el caso enjuiciado 'de Madrid') no es un elemento diferenciador que disipe todo riesgo de asociación o vinculación con las marcas notorias, pues al margen de que no es exigible un riesgo de confusión tan estricto en el caso de las marcas notorias, tal y como hemos afirmado anteriormente, debe añadirse que también en el caso de las marcas notorias opuestas junto con el término 'Estrella' también incorporan otros vocablos, algunos de ellos de carácter geográfico (como 'Estrella Galicia', 'Estrella de Galicia') y otros que no lo son ('Estrella Damm' o 'Estrella Pilsen'), de modo que en el sector de la comercialización de las cervezas la utilización como elemento relevante del vocablo 'Estrella' puede hacer pensar que se trata de productos procedentes de un mismo origen empresarial aprovechándose así de su reputación'.

Asimismo se reconoce en Resolución de denegación del registro de marca ESTRELLA UTOPÍA de 8/1/2018 o en la Resolución de estimación de recurso, de 3/4/2013, denegando la marca CERVEZA ESTRELLA DEL ATLÁNTICO (mixta) nº 3031703.

Sostiene que es nula por ser engañosa ya que se fabrica en Madrid y por ser incompatible con sus marcas al generar riesgo de confusión.

Las codemandadas excepcionan la cosa juzgada y en la Audiencia Previa de preclusión; niegan que la Sra. Mariola utilice en el mercado signo alguno o intervenga en el mismo a título particular, pues toda su participación se canaliza a través de la mercantil codemandada; que la marca ESTRELLA DE ASTURIAS fue concedida por Sentencia de 27 de febrero de 2006 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (STSJ GAL 4155/2006) que reconoce y declara expresamente que no existe un derecho alguno de ningún operador económico al uso exclusivo de la palabra ESTRELLA; que los diseños gráficos del signos empleado difieren claramente de los registrados por la actora;

Segundo. Sobre la excepción de cosa juzgada.

Las demandadas excepcionan la cosa juzgada sólo con el efecto negativo de la misma, no según los términos generales del artículo 22 LEC sino los específicos para marcas del artículo 53 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre , de Marcas que establece:

No podrá demandar ante la jurisdicción civil la nulidad de una marca, invocando la misma causa de nulidad que hubiera sido ya objeto de pronunciamiento, en cuanto al fondo de la cuestión, en sentencia dictada en recurso contencioso-administrativo, quien hubiera sido parte en el mismo.

No es necesario un análisis en mayor profundidad de los requisitos para la desestimación de esta excepción desde el mismo instante en que vemos que la resolución invocada por las demandadas, STSJ Galicia de 27 de febrero de 2006, Sección Tercera en recurso contencioso administrativo nº 7769/2003 tenía por parte demandante a HIJOS DE RIVERA, S.A. y no a la hoy actora SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM, por lo que procede desestimar sin más la excepción.

Tercero. Sobre la excepción de preclusión/cosa Juzgada en la Audiencia Previa y conclusiones.

Siendo una excepción que puede ser apreciada de oficio, de más estar analizar si ha sido o no invocada correctamente y en su momento procesal oportuno por las demandadas. Éstas sostienen que la misma demandante interpuso frente a la misma demandada acción de caducidad ante el juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid y que en esa acción debió acumular la acción de nulidad que ahora pretende porque en ambos casos la acción es la misma, puesto que se pretende la 'expulsión de la marca de su cobertura registral'.

Debemos recordar primero la jurisprudencia recaída del Tribunal Constitucional por la que se fijan ciertas pautas de interpretación de los límites de la cosa juzgada que establece el artículo 400 LEC para hacerlos acordes con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Lo recuerda la SAP Pontevedra sección 1 del 20 de abril de 2018 :

En efecto, elTribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 30 de Enero de 2.012 , ha establecido que: 'Expuesta la doctrina constitucional relevante para la resolución de este caso, abordaremos en primer lugar si las resoluciones impugnadas vulneraron o no el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) del demandante de amparo en la vertiente de acceso a la jurisdicción. En su opinión tal lesión se habría producido porque las Sentencias de instancia y apelación dictadas en el proceso declarativo del que este amparo trae causa, apreciaron erróneamente la excepción de cosa juzgada material respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la obligación garantizada con el pagaré por falta de causa exartículos 1.274 y1.275 del Código Civil, pues entendieron que tal cuestión había sido ya resuelta en el proceso ejecutivo previamente tramitado. El error radicaría en que, contrariamente a lo afirmado en la Sentencias recurridas, tal cuestión fue expresamente dejada al margen del conocimiento judicial en el proceso ejecutivo previo y remitida a su planteamiento en un ulterior proceso declarativo ordinario, afirmación que se desprendería del análisis conjunto de las Sentencias de instancia y apelación dictadas en el ya referido juicio ejecutivo antecedente. Así enunciado el problema constitucional que se somete a nuestro examen, hemos de recordar ante todo la doctrina de este Tribunal en torno a las implicaciones que tiene la declaración judicial del óbice de cosa juzgada como impeditivo de una decisión de fondo, desde la perspectiva de su afectación al mencionado derecho de acceso a la jurisdicción. En tal sentido y recogiendo pronunciamientos precedentes, hemos afirmado en laSentencia del Tribunal Constitucional 5/2.009, de 12 de Enero (...) que: '...aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, exartículo 117.3 de la Constitución Española, sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental (acceso a la jurisdicción) y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional en dos supuestos perfectamente identificables. El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior (...). El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por la Sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo (...)...'. Completando esta doctrina, la posteriorSentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010, de 18 de Octubre (...) ha añadido un último y lógico supuesto a ese restringido elenco de situaciones declarativas de la excepción de cosa juzgada, constitucionalmente relevantes por repercutir sobre el derecho de acceso a la jurisdicción. A saber: cuando la pretensión hubiere quedado imprejuzgada en el primer proceso, no ya por no haberla planteado el actor sino por quedar ésta excluida del ámbito de la controversia enjuiciada, como resultado de haberlo decidido así el órgano judicial por entender que el asunto debía ser resuelto en otro tipo de procedimiento (en el caso, reclamación de intereses legales delartículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ejercitada ab initio junto con la acción de responsabilidad civil por daños en accidente de circulación, dejándose aquella imprejuzgada en el primer proceso). Como además se precisa en esta última Sentencia, (...): '...difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso... y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella acción de reclamación'.

EnSentencia de fecha 18 de Octubre de 2.010, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que losartículos 222.2 y400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone exartículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación (...). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva. Y desde tal óptica se advierte claramente en este caso que no existe identidad objetiva entre los procedimientos ordinarios números (...), por cuanto, ni las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso son las mismas, ni sus respectivas causas de pedir son idénticas. (....) A mayor abundamiento ha de señalarse, de una parte, que difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso en relación con la reclamación referida a los intereses de demora delartículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro correspondientes a la indemnización fijada en el Auto de cuantía máxima y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella acción de reclamación. Y, de otra, que en este caso no existe riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias, pues en el procedimiento ordinario número (...) quedó imprejuzgada la pretensión referida a aquellos intereses y en el procedimiento ordinario número (...) no se pretende debatir de nuevo sobre la acción de responsabilidad extracontractual objeto del anterior procedimiento, ni revisar el quantum indemnizatorio fijado en el Auto de cuantía máxima, sino exclusivamente resolver sobre los intereses de demora delartículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro correspondientes a la cantidad fijada como indemnización a favor de la demandante en dicho Auto'.

Finalmente elTribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.013, indicó que 'Es también necesario recordar que este Tribunal, en laSentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010 , de 18 de Octubre, abordó un asunto que guarda similitud con el presente. Dijimos entonces y debemos reiterar ahora que 'de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello'. En aquel caso, al igual que en el presente 'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican'. En aquella Sentencia nos detuvimos en el tratamiento constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Recordando la doctrina de laSentencia del Tribunal Constitucional 5/2.009, de 12 de Enero , afirmamos que la apreciación de la existencia de cosa juzgada es una cuestión de legalidad ordinaria que este Tribunal solamente podría censurar si la interpretación efectuada por los órganos judiciales, en supuesto como el presente en los que está en juego el acceso a la justicia, fuera contraria al principio pro actione. Recientemente laSentencia del Tribunal Constitucional 10/2.012, de 30 de Enero , hemos reiterado tal doctrina. Estas consideraciones que realizamos en relación a la cosa juzgada son aplicables, como afirmamos en laSentencia del Tribunal Constitucional 32/2.005, de 15 de Febrero , a los efectos de la litispendencia, excepción que en esta ocasión ha sido apreciada por los órganos judiciales. (...) En aplicación de esta doctrina, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debemos otorgar el amparo solicitado. En efecto, los órganos judiciales han interpretado que las pretensiones que la parte ahora demandante de amparo ejercitó en el segundo proceso judicial, (la declaración de una contingencia en la valoración de las existencia de la sociedad objeto de la compraventa; la declaración de la existencia de deudas no manifestadas por los vendedores; la declaración de la nulidad del contrato y, alternativamente, su resolución por incumplimiento; la reclamación de una indemnización y la declaración de que las contingencias y deudas ocultas estuvieran sometidas a la función de garantía prevista en el contrato de compraventa) eran, en aplicación delartículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'hechos y fundamentos jurídicos' que hubieran debido ser planteados en su contestación a la demanda en el primer proceso (cuyo objeto era la relevación de determinadas garantías vinculadas al contrato); al no hacerlo así, en virtud del mencionadoartículo 400.2 en relación con elartículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declararon el sobreseimiento del procedimiento. Del examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones. Elartículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los 'hechos, fundamentos y títulos jurídicos' en los que pueda basar 'lo que se pida' en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga que el legislador ha impuesto al demandante, es aplicable, en virtud delartículo 406.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también al demandado que ejercita una reconvención. En este mismo sentido, elartículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo tenor también basan los órganos judiciales su decisión de sobreseimiento, dispone que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones ejercitadas en la demanda y en la reconvención. En el presente caso, sin embargo, los órganos judiciales, han aplicado ambos preceptos al demandado que, allanándose a la demanda, no optó por reconvenir. Como antes se adelantó, no corresponde a este Tribunal determinar cuál debe ser la interpretación de los artículos mencionados, sino, en su caso, censurar la efectuada por los Tribunales de justicia si lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Y como contraria a tal derecho debemos de calificar la interpretación llevada a cabo en las resoluciones impugnadas, puesto que, realizando una lectura más allá del tenor literal de los artículos antes citados, han impedido al demandante de amparo la obtención de una resolución de fondo sobre sus pretensiones, al considerar que en el primer pleito no debió allanarse sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, debería haber ejercitado la reconvención y en ella, en aplicación de lo establecido en elartículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber planteado todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante. Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en elartículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz delartículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor delartículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. La misma conclusión debe extraerse del razonamiento de las resoluciones judiciales que reprochan a la parte ahora recurrente en amparo no haber excepcionado en la contestación a la demanda del primer pleito. Habiéndose allanado parcialmente en aquel proceso (se allanaron a la pretensión principal, discutiendo exclusivamente a costa de quién debían relevarse las garantías en cuestión), no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de las excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. En definitiva, sin perjuicio de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, lo cierto es que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito quedaron imprejuzgadas, por lo que, reiterando lo afirmado en laSentencia del Tribunal Constitucional 71/2.010, de 18 de Octubre , lo cierto es 'losartículos 222.2 y400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'. Procede, por tanto, otorgar el amparo solicitado'.

Se trata en el presente de una acción de caducidad ejercitada previamente a la presente demanda, que es nulidad así como de infracción si bien sobre esta no se pretende la aplicabilidad de la excepción. De la doctrina expuesta cabe concluir que no es suficiente con que la acción pudiera ejercitarse para que le sea predicables los efectos preclusivos de la primera resolución, puesto que el hecho de quedar imprejuzgada la acción, por el motivo que fuere -a mayor razón si no fue ejercitada la acción- excluye este efecto. Por ello pretenden la demandadas sostener que no se trata de acciones o pretensiones diferentes sino de la misma acción con diferentes argumentos, posición manifiestamente insostenible, como también lo es lo que argumenta la demandante de que como ha recaído una nueva resolución del Tribunal Supremo que hace más factible la estimación de la nulidad, puede considerarse un hecho nuevo. En concreto, y vlviendo a lo primero, no se trata de una misma acción porque ésta desde un punto d evista técnico está delimitada por el petitumy la causa de pedir, pero desde una perspectiva más amplia, que es la que ha de afrontarse en el 400 LEC (porque si no quedaría ya producido el efecto de cosa juzgada con la aplicación del 222 LEC) tampoco puede decirse que se defina por el resultado final que en la esfera jurídica del demandante o en el conjunto de la realidad registral o extrarregistral va a producir un pronunciamiento judicial. La acción no se define por el resultado final o por su aptitud o idoneidad para atender a una concreta demanda, sino por la pretensión en sí. Y aunque puedo admitir que la cuestión es discutible, no puede por tanto equipararse, por ejemplo, a una acción de responsabilidad objetiva de administradores, con otra posterior de responsabilidad subjetiva puesto que en ambos casos la tutela es la misma y la pretensión de condena dineraria es idéntica, si bien sustentada en fundamentos distintos. Nulidad y caducidad son pretensiones distintas, e incluso hasta la famosa sentencia Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 21 de febrero de 2013 Fédération Cynologique InternationalevsFederación Canina Internacional de Perros de Pura Raza,ni siquiera podía sostenerse que los efectos jurídicos de una y otras fueran plenamente asimilables, ya que antes de la citada resolución las acciones de infracción ejercitadas contra el titular de otra marca pero cuyo uso en el tráfico se consideraba infractor de la marca del actuante tenían diferentes efectos si no se acumulaba acción de nulidad o si se efectuaba esta acumulación. Si no se acumulaba la nulidad, la acción no podía prosperar y si se acumulaba y se estimaba se consideraba infractor todo el uso de la marca por el tercero desde el principio. Sin embargo, si se ejercitaba conjuntamente y se declaraba la caducidad, la infracción sólo podía considerarse producida desde que el efecto de la caducidad tuvo lugar. Además, a los efectos de ejercicio de una futura acción reivindicatoria o de nulidad de registro de otra marca posterior idéntica a la ahora enjuiciada no tiene la misma consecuencia jurídica que la marca ahora enjuiciada haya sido declarada nula o bien sólo haya caducado por falta de uso.

Por todo lo anterior procede desestimar la solicitud.

Cuarto. Sobre la Nulidad de la Marca Española nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS

a) Nulidad absoluta por resultar engañoso

Regula el artículo 51 LM :

1. El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación:

a) Cuando contravenga lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 3 y en el artículo 5 de la presente Ley.

Estableció la sala Tercera del tribunal Supremo en STS sección 3 del 27 de septiembre de 2017 :

Tiene declarado elTribunal Supremo, en sentencia de la Sala 3ª de 20/11/2012 (recurso 4129/2011 ), que debe significarse que, conforme una consolidada jurisprudencia deesta Sala jurisdiccional, que expusimos en la sentencia de 18 de mayo de 2009 (RC 33612007), la prohibición de registro prevista en elartículo 11.1 f) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que resulta plenamente aplicable a la prohibición contemplada en elartículo 5.1 g) de la vigente Ley de Marcas, tiene por objeto impedir el registro de signos distintivos que incluyan indicaciones que no sean idóneas para distinguir un concreto tipo de productos o servicios por inducir a error a los consumidores medios destinatarios de los productos reivindicados sobre el verdadero origen o cualidad o características de dichos productos, con la finalidad de asegurar unas condiciones de leal competencia entre los fabricantes y distribuidores de productos que lleven ese tipo de indicaciones y de garantizar el derecho de los consumidores a la correcta elección de los productos que pretenden adquirir.

Sustenta su acción la demandante en que la cerveza de comercializada por la mercantil CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. con la autorización de la titular doña Mariola no se fabrica en Asturias, y siendo su domicilio social en Madrid puede desprenderse que allí se fabrica, lo que las demandadas no niegan (aunque no concretan donde se fabrica) pero sostienen que las producidas y comercializadas por la actora adolecen del mismo defecto. En cualquier caso, por la facilidad probatoria y en aplicación del artículo 217.7 LEC correspondía a las demandadas acreditar cualquier vinculación en cualquier momento del proceso productivo con Asturias, lo que no se ha demostrado.

Resulta poco habitual declarar la nulidad de una marca por la inclusión de la misma de indicaciones geográficas erróneas. En el presente no sólo existe esa causa en relación con la fabricación -y no se ha removido o ha desaparecido a día de hoy- sino que las demandadas no han alegado ninguna vinculación con la Comunidad Autónoma del Principado. En el mercado de las cervezas vemos que subsisten distintas marcas ESTRELLA más indicación geográfica que, de forma equiparable a otros productos y aun sin ser una denominación de origen propiamente dicha, induce sin ningún tipo de ambigüedad al lector a interpretar que la producción o al menos otras características esenciales como el origen de las materias primas, la modalidad o tipo o especialidad propia de su producción o al menos algo tan remoto como el origen del capital tiene algo que ver con Asturias, lo que efectivamente no ocurre en el presente caso. Siendo además una causa de nulidad absoluta resulta irrelevante cualquier defecto que otras marcas puedan adolecer en los mismos términos, incluso si se trata de las marcas de la actora, lo que además no se ha probado debidamente.

Ha de tenerse presente que en el supuesto enjuiciado enlaza parcialmente con otro, el recogido en el artículo 5.1 apartado c) de la LM en donde el fundamento de esta prohibición nos puede arrojar mayor luz sobre la existencia o o de nulidad en este supuesto. Así, como sucede que además el elemento que induce a error al consumidor sobre el origen de las prestaciones es una denominación indudablemente geográfica, y al respecto (m)ás concretamente con relación a los signos o indicaciones que pueden servir para designar la procedencia geográfica de las categorías de productos o servicios para las que se solicita el registro de la marca, especialmente los nombres geográficos, existe un interés general en preservar su disponibilidad, debido, particularmente, a su capacidad no sólo para revelar, llegado el caso, la calidad y demás propiedades de las categorías de productos o servicios consideradas, sino también para influir de diversos modos en las preferencias de los consumidores, por ejemplo vinculando los productos o servicios a un lugar que puede inspirar sentimientos positivos, en este sentido sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 4 de mayo de 1999 (Windsurfing Chiemsee,C-108/97 y C-109/97 , apartado 26) y del Tribunal de Primera Instancia de 25 de octubre de 2005 (Peek Cloppenburg/OAMI, T-379/2003 , apartado 33) ( SAP Burgos sección 3 del 31 de julio de 2017 ), vemos que al prohibirse como marcas las denominaciones geográficas en sí mismas ( artículo 5.1 c) LM ) se está pretendiendo cerrar la puerta a que nadie pueda evitar que otros terceros las usen precisamente por el enorme potencial que las mismas tienen para evocar tales orígenes geográficos e incluir un elemento determinante en el consentimiento en el consumidor. Por ello el error en el mismo es particularmente importante y debe dar lugar a la nulidad radical de la marca.

Por todo lo anterior procede declarar la nulidad absoluta de la marca.

b) Nulidad relativa por incompatibilidad con las MUE 001439207 y Marca nacional M0825050de la actora

El artículo 52.1 LM regula en los supuestos de nulidad relativa:

El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando contravenga lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10.

El artículo 6 LM establece en su apartado 1:

No podrán registrarse como marcas los signos:

(...)

b)Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

A los efectos de valorar el riesgo de confusión, ha de partirse del patrón de 'consumidor medio' adoptado en la legislación sobre competencia desleal a partir de la directiva 2005/29/CE que ya habla de consumidor medio, y el concepto universalmente asumido del mismo elaborado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJE 16 de julio de 1998 y 22 de junio de 1999). Parte el TJUE del consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, es decir que, en primer lugar, nos presenta a un consumidor cuya relación con los productos y con las prestaciones que son servidas por las empresas en liza en un determinado conflicto es la de recabar una información acorde con lo que es habitual, habida cuenta el interés normal de un consumidor y la difusión y conocimiento de las empresas y de sus productos, y la importancia económica y frecuencia de la demanda de estos últimos. A su vez, al exigir que sea razonablemente atento y perspicaz demanda que se trate igualmente de un consumidor que tenga unas aptitudes y unas actitudes para con el mercado que conforman un justo y adecuado interés para satisfacer sus propias necesidades de manera correcta, adoptando las iniciativas necesarias para formar adecuadamente su voluntad según el tipo de producto, pero sin llegar a ser un especialista ni una persona cuyas actividades sobre este punto excedan de lo que podríamos denominar una 'diligencia media' del consumidor.

En el presente se entiende a su vez al más propio es denominado riesgo de asociación, ya reconocido en la normativa y en el derecho europeo desde la sentencia Canonde 29 de septiembre de 1998 del TJUE:

15. A este respecto, procede, en primer lugar, recordar que el décimo considerando de la Directiva señala 'que la protección conferida por la marca registrada, cuyo fin es primordialmente garantizar la función de origen de la marca, es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo y entre los productos o servicios; que la protección cubre igualmente los casos de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios; que es imprescindible interpretar la noción de similitud en relación con el riesgo de confusión; que el riesgo de confusión, cuya apreciación depende de numerosos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado o solicitado [léase 'registrado'], del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados, constituye la condición específica de la protección'.

Partiendo de este punto, realizamos un análisis comparativo de ambos signos vemos que el enjuiciado es denominativo en tanto que la marca española ESTRELLA DAMM española también lo es mientras que la MUE es mixta si bien su composición gráfica aun no siendo sencilla tiene una presencia menor que sólo enmarca y resalta el elemento denominativo DAMM ESTRELLA DAMM. Es por ello que las conclusiones del análisis de las dos marcas denominativas pueden ser extrapolables también a la mixta.

Y así llegamos a la conclusión de que concurre un riesgo de asociación muy destacado.

La denominación se conforma en ambos caso por ESTRELLA + ELEMENTO ADICIONAL conforman un supuesto de clara existencia de posibilidad de asociación, en la medida en que las circunstancias del mercado cervecero particularmente en España, donde parece que se circunscribe la actividad de la mercantil demandada, hace que sea notorio para el consumidor medio que hay diferentes ESTRELLAS que van acompañadas de una denominación geográfica o de un elemento distintivo diferente, y aunque las mismas subsistan en el mercado al margen de las marcas de la demandante, ello no va en detrimento de que esto pueda ser así, puesto que su número no empece que el consumidor tienda a creer que según la procedencia o zona de fabricación o distribución, adopte una denominación u otra un producto que es de un mismo o asociado origen empresarial.

Y es cierto que aquí, en este sector del tráfico económico concurre una peculiaridad, y es que al margen de unas marcas menores de cerveza, además de las de la demandada existen en el mercado otras como ESTRELLA DE GALICIA, ESTRELLA DE LEVANTE y ESTRELLA DEL SUR pero ello no es obstáculo para creer que existe el referido riesgo de asociación por parte del consumidor medio, que puede creer que son del mismo origen todas, y aunque ello no sea así, lo cierto es que las grandes marcas son éstas y las de la demandante, y que sean dos y no una a la que se asocie por el consumidor a la nueva de las demandadas o que se pueda asociar a otra además de la de la demandada no es obstáculo para la estimación de la demanda pues no es menor el derecho de la demandante.

Quinto. Sobre la infracción de las Marcas Comunitarias Marca notoria de la UE nº 1439207 DAMM ESTRELLA DAMM y de la marca española notoria número 825050 ESTRELLA DAMM.

a) Riesgo de confusión.

Establece el artículo 9.1.b) del RMC:

La marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular estará habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico:

(...)

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca;

Dando por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos y que atienden al mismo supuesto de hecho, la concurrencia de riesgo de confusión, procede declarar la existencia de infracción

b) Aprovechamiento indebido de la notoriedad de las marcas de la actora.

Establece el artículo 9.1.c) del RMC:

La marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular estará habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico:

(...)

el signo sea idéntico o similar a la marca de la Unión, independientemente de si se utiliza en relación con productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que la marca de la Unión esté registrada, si esta goza de renombre en la Unión y si con el uso sin justa causa del signo se obtiene una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca de la Unión o es perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.

Debemos discrepar de lo sostenido por la actora y concluir que las marcas invocadas no han sido reconocidas como notorias por los tribunales pues la STS invocada se refiere únicamente a las marcas de la familia ESTRELLA. Sí que aparece una resolución de la OEPM (la otra tiene el mismo alcance que la citada STS) de 8 de enero de 2018 pero desde luego esto unido a las cuantas anuales -que no nos permiten conocer la facturación sólo de los productos ESTRELLA DAMM o DAMM ESTRELLA DAMM- es insuficiente para considerar demostrada en el presente procedimiento tal notoriedad ya que no se acredita por otros medios como noticias aparecidas en medios, actividades publicitarias, patrocinios deportivos, patrocinios de otra índole, certificación emitida por asociaciones de defensa de la marca o por Cámaras de Comercio, premios o reconocimientos internacionales, cuotas de mercado, gastos publicitarios anuales, etc.

Y al respecto de las marcas notorias, recuerda la Audiencia Provincial de Alicante Sección 8ª en SAP de 05 de julio de 2013, que para que tenga una marca esta condición:

La Ley española de Marcas contiene una definición auténtica de marca notoria , en el art. 8.2, cuando dice que se entenderá por tal aquélla que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos que distinguen dicha marca. Su Exposición de Motivos matiza que ' La marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productoso servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado denotoriedad (...).

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio del 2012 , para que la marca sea notoria no es preciso que los servicios o productos a los que se aplica sean de gran calidad o, debido a la fuerte inversión en publicidad, la marca transmita una imagen positiva. Lo esencial es que la marca sea conocida por una parte relevante del público interesado, sin perjuicio de que ello pueda venir determinado por la concurrencia de criterios cuantitativos y/o criterios cualitativos.

Por su parte, el RMC no da una definición de marca notoria , refiriéndose en su articulado, exclusivamente, a las ' marcas notoriamente conocidas en la Comunidad '.

El Tribunal de Justicia, interpretando tanto el art. 9.1.c) RMC, como el art. 5.2 de la Primera Directiva de Marcas , ha precisado el contenido del concepto marca ' notoriamente conocida '. La STJUE de 6 de octubre de 2009, C-301/07 (Pago), afirma que este concepto ' supone un cierto grado de conocimiento por partedel público pertinente ' (ap. 20). Y, con cita de la anterior STJUE de 14 de septiembre de 1999, C-375/97 (General Motors), apostilla que este grado de conocimiento ' debe considerarse alcanzado cuando una partesignificativa del público interesado por los productos o servicios amparados por la marca comunitaria conoceesta marca ' (ap. 24). Para ello, ' el juez nacional debe tomar en consideración todos los elementos pertinentesde los autos, es decir, en particular, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensióngeográfica y la duración del uso, así como la importancia de las inversiones realizadas por la empresa parapromocionarla ' (ap. 25).

Esta definición está inspirada en la ' Recomendación conjunta relativa a las disposiciones sobre la protección de las marcas notoriamente conocidas ', aprobada por la Asamblea de la Unión de París y por la Asamblea General de la OMPI en la 34ª sesión, que tuvo lugar del 20 al 29 de septiembre de 1999, conocida como 'Recomendación de la OMPI'. La letra a) del art 2.1 de esta Recomendación de la OMPI prescribe que ' a la hora de determinar si una marca es notoriamente conocida, la autoridad competente tomará en consideración cualquier circunstancia de la que pueda inferirse que la marca es notoriamente conocida '.

La letra b) del mismo artículo 2.1 pormenoriza los criterios que pueden ser tomados en consideración: ' En particular, la autoridad competente considerará la información que se le someta en relación con losfactores de los que pueda inferirse que la marca es o no notoriamente conocida, incluida, aunque sin limitarsea ella, la información relativa a lo siguiente:

1. el grado de conocimiento o reconocimiento de la marca en el sector pertinente del público;

2. la duración, la magnitud y el alcance geográfico de cualquier utilización de la marca;

3. la duración, la magnitud y el alcance geográfico de cualquier promoción de la marca, incluyendo la publicidad o la propaganda y la presentación, en ferias o exposiciones, de los productos o servicios a los que se aplique la marca;

4. la duración y el alcance geográfico de cualquier registro, y/o cualquier solicitud de registro, de la marca, en la medida en que reflejen la utilización o el reconocimiento de la marca;

5. la constancia del ejercicio satisfactorio de los derechos sobre la marca, en particular, la medida en que la marca haya sido reconocida como notoriamente conocida por las autoridades competentes;

6. el valor asociado a la marca'.

Es muy significativo que, para evitar equívocos, esta Recomendación de la OMPI, a continuación, en la letra c), advierta que estos factores son ' pautas para asistir a la autoridad competente en la determinación de si una marca es notoriamente conocida ', pero ' no constituyen condiciones previas para alcanzar dichadeterminación. Antes bien, la determinación en cada caso dependerá de las circunstancias particulares delcaso en cuestión '. Por lo que no sería necesario que concurrieran todos ellos y, además, pueden ser tenidos en consideración otros factores distintos.

Lo relevante, al tenor de todo lo visto, para la notoriedad de la marca es su conocimiento generalizado por el público interesado o pertinente, con independencia de cuál sea el origen del mismo. Por tanto, el requisito determinante de la notoriedad de la marca es su difusión entre el público interesado por los productos y servicios amparados por dicha marca.

Conocimiento generalizado que por la prueba aportada no queda acreditado al menos en el territorio español en el que se circunscribe la controversia, por lo que procede desestimar la concurrencia de infracción por este motivo al no estar acreditada la premisa mayor.

Sexto. Sobre las personas responsables.

No cuestionándose la participación de la mercantil sí que es objeto de controversia la posible condición de infractora de la Sra. Mariola . Al respecto se alega por la demandante su mera ostentación de la titularidad de la marca española.

En supuesto semejante resolví, en sentencia de 23 de septiembre de 2013:

A mayor abundamiento y con un argumento que es igualmente extensible a los administradores sociales de la citada mercantil, no se discute que quien operaba en el tráfico económico era la mercantil WENZHOU ZHANTAI GLASSES, S.L., pues quienes intervenían lo hacían en nombre y por cuenta de ésta. No se ejerce en el presente ninguna acción para declarar la responsabilidad de los administradores. Para obtener el pronunciamiento pretendido habría de verse acumulado en el presente las acciones de responsabilidad subjetiva u objetiva para poder declarar la responsabilidad de los administrador sociales, haber argumentado la concurrencia los requisitos legal y jurisprudencial establecidos para la declaración de las mismas y haber presentado pruebas respecto, resultando que nada de esto se ha hecho por lo que no puede en ningún caso declarase la responsabilidad como infractores de las solas físicas en cuanto a lo que se refiere a la comercialización de los productos.

Por tanto ha de desestimarse la pretensión respecto a la Sra. Mariola .

Séptimo. Sobre la indemnización de daños y perjuicios y sobre la acción de cesación y prohibición.

Por aplicación de los artículos 42 y ss de la Vigente Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas procede estimar la pretensión de las actoras al no discutirse la condición de primer comercializador de la mercantil codemandada.

Establece el citado artículo 42 que lleva por rúbrica Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios

1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada.

La demandante solicita los beneficios ilícitamente obtenidos por el infractor con el mínimo del 1% de la cifra de negocio, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el 219 de la LEC previa exhibición contable en los términos del artículo 328 y 329 de la LEC . Efectuada la exhibición o bien resultando la misma imposible por la negativa de la codemandada, podrá efectuarse estimación por pericial en ambos caso de la demandante. Concretada una cifra se despachará ejecución.

Los documentos cuya exhibición se estima precisa son los Libros Mayor, Diario y Libro Registro de Facturas, además de Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias.

Finalmente, se considera proporcionado a los hechos la publicación de la sentencia, pero sólo del Fallo y en un solo diario de tirada nacional

Octavo.- Sobre las costas.

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en atención a la estimación sustancial de la demanda, se imponen las costas a la demandada CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A.

En relación con la demanda dirigida contra doña Mariola y al estimarse sólo parte de las acciones contra ella dirigidas no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta por don Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM contra la mercantil CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A. y en consecuencia:

A) Declaro:

- Que el uso del signo ESTRELLA DE ASTURIAS para distinguir cerveza en el tráfico económico, incluyendo el uso en redes telemáticas, documentos mercantiles y publicidad supone una infracción de la Marca notoria de la UE nº 1439207 DAMM ESTRELLA DAMM y de la marca española notoria número 825050 ESTRELLA DAMM.

- Que el uso y registro de los nombres de dominio www.estrelladeasturias.comy www.estrelladeasturias.esconstituye una infracción de las marcas indicadas.

- Que la demandada carece del derecho a utilizar como marca, nombre comercial, denominación social o nombre de dominio la denominación 'ESTRELLA' para identificar productos o servicios relacionados con la cerveza.

- Que las demandada ha causado daños y perjuicios a S.A DAMM como consecuencia de referidos actos.

B) Y en consecuencia, se condena a CORPORACIÓN ALIMENTARIA FOOD IBÉRICA, S.A.

- A cesar y abstenerse en lo sucesivo de cualquier uso y/o acto de explotación comercial del signo impugnado en relación con productos y/o servicios relacionados con la cerveza.

- A retirar a su costa del tráfico económico los documentos mercantiles y publicitarios en los que se inserte el símbolo infractor.

- A dar de baja los nombres de dominio www.estrelladeasturias.comy www.estrelladeasturias.es.

- Al pago a la actora de una indemnización por daños materiales por el importe que se determine en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente.

- A la publicación del fallo de la sentencia, a su costa, en un diarios de tirada nacional.

- Al pago a la actora de una indemnización coercitiva de SEISCIENTOS EUROS (600 €) por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción.

- Al pago de las costas causadas por la acción contra ella dirigida.

Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda interpuesta por don Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM contra doña Mariola y en consecuencia:

A) Declaro que:

- Que el registro de marca española nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS es nulo por resultar engañoso.

- Que el registro de marca española nº 2439540 ESTRELLA DE ASTURIAS es nulo, por existir riesgo de confusión con las marcas ESTRELLA DAMM y DAMM ESTRELLA DAMM propiedad de la actora.

B) Se desestiman las demás acciones contra ella dirigidas sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme ofíciese a la Oficina Española de Patentes y Marcas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante éste juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación.

Así lo acuerda, manda y firman SALVADOR CALERO GARCIA, juez titular del juzgado de Juzgado de lo Mercantil nº2 de Alicante.

PUBLICACION:- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia públíca en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el letrado de la Admon. de Justicia doy fé.