Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 1000110/2016 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00003/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono: 947284055, Fax: 947-284056

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: S40000

N.I.G.: 09059 42 1 2016 0002580

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000110 /2016

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000110 /2001

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE: ALIQUO AUDITORES SL

Procuradora Sra. ANA MANERO LECEA

Abogada: ITSASO SANTOS OLALDE

DEMANDADOS: CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A., Adolfo , INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR SL INICIATIVAS INCUSTRIALES EUROBUR SL, ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA SLU, GRUPO PANTERSA SL

Procurador Sres. ANA MANERO LECEA, JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, ELIAS GUTIERREZ BENITO , MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON , MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO

Abogado Sr : JAVIER MARQUINA NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 3/2019

En Burgos a ocho de enero de dos mil diecinueve.

Don Iñigo Herrero Elejalde, Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los Autos de INCIDENTE CONCURSAL número 1000110/2016, a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil Concursada contra la concursada, GRUPO PANTERSA, contra su filial CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS S.A., contra D. Adolfo , contra la mercantil INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR S.L., contra la mercantil ASCENSORES ZENER GRUPO AROMINZA, S.L. (antes ASCENSORES ZENER S.L. y previamente ZENER ELEVADORES DEL NOROESTE S.L.).

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 12 de mayo de 2.017, por la Administración Concursal, se interpuso incidente concursal, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara la rescisión e ineficacia absoluta y total del acuerdo perjudicial para la masa activa de la concursada GRUPO PANTERSA S.L. formalizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, la rescisión e ineficacia absoluta y total del pago efectuado por GRUPO PANTERSA en nombre y por cuenta de su filial CAASA mediante cheque bancario a ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA por la cantidad de 65.000 euros surgiendo para la receptora del dinero la obligación de restituirlo con sus intereses sin que ASCENSORES ZENER pierda su derecho de crédito frente a CAAS que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y ha de calificarse como subordinado en tensión a la mala fe; que se declare que el crédito reconocido como ordinario en el concurso de CAASA a favor de ACENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA por importe de 129.499,38 euros sea calificado como subordinado; la rescisión e ineficacia absoluta y total del afianzamiento personal y solidario por la concursa GRUPO PANTERSA, INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR S.L. y D. Adolfo ; se declare la exclusión el acreedor ASCESNORES ZENER GRUPO AROMINZA S.L.U. de los textos definitivos de GRUPO PANTERSA presentadas por la Administración Concursal donde consta como acreedor ordinario por un crédito por importe de 129.499,38 euros en concepto de principal adeudado y como acreedor subordinado por importe de 5.397,99 euros en concepto de intereses; que se declare que no existe ninguna prestación que restituir por parte de la masa del concurso de GRUPO PANTERSA S.L. como consecuencia de la rescisión; que se condene a los demandaos a estar y pasar por las anteriores declaraciones; todo ello con expresa condena en costas en caso de que se opusiera a la pretensión ejercitada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, por Providencia de fecha 20 de junio de 2.018, se acordó dar traslado a las partes demandadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por GRUPO PANTERSA Y CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS S.A., D. Adolfo e INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR S.L. se allanaron a la demanda. Por la Mercantil ASCESNORES ZENER GRUPO ARMONIZA S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán se contestó a la Demanda Incidental, oponiéndose a la misma en los términos que obran en las actuaciones.

TERCERO:En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la Administración Concursal, se interpuso demanda incidental en ejercicio de una acción de reintegración en base a los siguientes hechos: con fecha 10 de marzo de 2015 D. Gabriel como apoderado de la mercantil ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA S.L.U. firmó un documento junto con D. Hugo , como consejero Delegado de CAASA y apoderado de GRUPO PANTERSA S.L. y con D. Adolfo quien intervino en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR S.L. por el que CAASA, filial de la concursada declara adeudar a ASCENSORES ZENER GRUPO ARMNIZA S.L.U. la cantidad total de 194.499,38 euros. En el acuerdo citado se expresa que con la finalidad de poner fin al procedimiento concursal y suspender la ejecución seguida, ambas partes acuerdan el pago aplazado de la deuda y una quita sobre la misma, quedando reducida a la cantidad de 140.000 euros recibiendo en este acto de RRANZ ACINAS un cheque bancario por importe de 65.000 euros. En cumplimiento del acuerdo ZENER desiste de la solicitud de concurso necesario en los Autos de concurso 417/14 tras lo cual el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos. En el citado acuerdo se expone asimismo que GRUPO PANTERSA S.L., INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUR S.L. y D. Adolfo asumen personal y directamente el pago de la deuda antes mencionada acumulativa y solidariamente con RRANZA ACINAS obligándose todos ellos a su pago como propia quedando facultada ZENER en caso de impago a dirigirse contra todos o cualquiera de os mismos en reclamación de las cantidades que resten y sus intereses hasta la satisfacción completa de la deuda.

Por la demandada se opone a la sanción por mala fe del preceptor del pago ya que la subordinación prevista en el art. 73.3 LC afecta solo a los créditos que pueda tener la contraparte derecho a restitución de la prestación, asimismo sostiene que la actora carece de legitimación para pedir que el crédito reconocido como ordinario en el concurso de CAASA a favor del demandando por importe de 129.499,38 euros sea recalificado como crédito subordinado. Por otra parte, se opone a la rescisión afirmando que no ha habido perjuicio para la masa activa y en cuanto que la ineficacia no debe afectar a la garantía prestada por D. Adolfo ni por INICIATIVAS INDUSTRIALES EUROBUS pues en da perjudica a la masa del concurso. LA ineficacia, indica, no tiene porqué alcanzar a la totalidad del negocio sino que puede ser parcial. Del mismo modo que la rescisión de un pago no supone la ineficacia del contrato del que surge la obligación de pago de forma que junto con la obligación del acreedor de devolver lo recibido nace el crédito del acreedor y con la consideración de concursal por ser anterior al concurso.

SEGUNDO:Por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada. En cuanto al art. 71 de la Ley Concursal , dispone lo siguiente: '1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. 2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. 3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.'

De los supuestos contemplados en el artículo transcrito que regula las acciones rescisorias concursales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución ( en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .

CUARTO:La actual regulación a diferencia de la anterior no exige fraude en la conducta del deudor, sino que basta el perjuicio, aunque la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintos efectos a la hora de la ineficacia del acto o contrato. El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

La reciente STS de 17 de marzo de 2015 se refiere al asunto 'El art. 71.1 LC establece la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. La norma concursal, de este modo, se asienta en un sistema de ineficacia funcional, sustituyendo el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un negocio válido y eficaz.

El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero , y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio ; núm. 100/2014, de 30 de abril ; y la núm. 487/2013, de 10 de julio ), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso.

Como dice también la SAP La Rioja de 24 de noviembre de 2014 'En cuanto al perjuicio causado se hace referencia a STS 30 abril 2014 , con arreglo a la cual '... el perjuicio consiste en el sacrificio patrimonial injustificado de la entidad que posteriormente es declarado en concurso, señalando que para decidir si ha existido un sacrificio injustificado el patrimonio del garante ha de examinarse únicamente se ha existido algún tipo de atribución o beneficio patrimonial de la misma que justifique razonablemente la prestación de la garantía, agregándose que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa, como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía, pudiendo ser un beneficio patrimonial indirecto...'.

La SAP de Pontevedra de 27 de noviembre de 2015 se refiere y trata también el concepto de perjuicio. Sobre lo que halla de entenderse por 'perjuicio', la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado igualmente desde una posición más estricta, conforme a la cual el perjuicio se equiparaba o exigía una disminución injustificada de la masa activa sin una correlativa disminución de la masa pasiva, a un concepto más amplio de 'perjuicio', entendido como 'sacrificio patrimonial injustificado' no ya para la masa activa, sino para la comunidad de acreedores (cfr. SSTS 12 de abril y 8 de noviembre de 2012 ) En esta línea, la STS de 26 de octubre de 2012 , con cita de la STS de 27 de octubre de 2010 , declara que el perjuicio para la masa activa del concurso 'puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa'.

Más recientemente y en relación con la presunción de perjuicio patrimonial de los pagos realizados por la concursada, la STS de 13 de julio de 2013 recuerda la doctrina ya apuntada en la STS de 26 de octubre de 2012 y en la que se afirmaba que 'como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum' [igual condición de los acreedores]'.

En la misma línea se enmarcan las SSTS núms. 100/2014, de 30 de abril , 363/2014, de 9 de julio , 428/2014, de 24 de julio , 631/2014, de 1 de noviembre , 58/2015, de 23 de febrero , 105/2015, de 10 de marzo , y 124/2015, de 17 de marzo , que insiste en que es al acreedor a quien corresponde la carga de la prueba de que no ha habido un sacrificio patrimonial injustificado y, por tanto, que no puede predicarse del contrato o de los actos impugnados, perjuicio para la masa, apuntando que ' (...) no todos los actos de disposición patrimonial suponen un perjuicio para la masa activa, cuando se da una contraprestación de valor patrimonial equivalente. Es necesario examinar y analizar las circunstancias en que se concierta la operación, las ventajas que pudo suponerle al concursado para desarrollar su actividad, económica o profesional... '. En este mismo sentido, la SAP Ilma AP Burgos Sección 3ª 390/2017 de 26 de julio .

En suma, para valorar si un pago realizado dentro del período de riesgo de dos años entraña o no un perjuicio o sacrificio patrimonial injustificado habrá que dilucidar si, en el caso concreto, la operación obedece a la prestación de un servicio real, la conveniencia o necesidad del mismo, su consideración en el marco de la actividad profesional o empresarial de la entidad concursada, su adecuación económica en relación con la relevancia de la prestación, la proximidad o lejanía temporal con la situación de insolvencia. Todo ello sin perder de vista el régimen de presunciones previsto en el art. 71.3 LC .

QUINTO:El art.71.2 de la Ley Concursal establece que. 'el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente'.

Por su parte, el artículo 71.3.1 LC dispone que salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

La actora si bien interesa la rescisión del acuerdo no fundamenta ni justifica en qué supuso este en sí mismo considerado un perjuicio a la masa activa y es más en el folio 13 de su demanda tan solo se refiere al pago de la deuda y al otorgamiento de la fianza como actos que supusieron un perjuicio patrimonial, pero no el acuerdo per se. Por consiguiente, al no fundamentar dicho perjuicio y corresponder a la actora introducir los hechos y razones que fundamentan su pretensión, procede concluir que no reúne este acto los requisitos expresados en el artículo referido, y procede rechazar la rescisión interesada.

En cuanto a la fianza solidaria, resulta acreditada la inclusión en la lista de acreedores de la concursada de un nuevo crédito ordinario por importe de 129.499,38 euros y un crédito subordinado por importe de 5.397,99 euros. No resulta acreditado cuál es el beneficio económico obtenido por el garante por lo que el sacrificio patrimonial en cuanto al afianzamiento otorgado por la aquí concursada reúne el requisito temporal y objetivo del artículo 71 LC y procede la rescisión respecto de esta, no respecto al resto de fiadores ya que ni gozaría de legitimación la actora para sostener en este incidente tal pretensión ni se ha introducido en este proceso el perjuicio que para estos supuso tal acto.

En último lugar, respecto al pago de la cantidad de 65.000 euros de la deuda de su filial igualmente resulta acreditado (documentos 5, 6 y 7 de la demanda) el pago así como la falta de justificación del beneficio económico que supuso para la concursada y reúne este el requisito temporal por lo que de conformidad con los artículo 71 en relación al 93.2 LC procede rescindir el pago efectuado al suponer un sacrificio patrimonial injustificado.

Por todo lo expuesto anteriormente se estima la rescisión tanto del afianzamiento otorgado por la aquí concursada así como del pago de 65.000 euros efectuados por la misma al reunir los requisitos conforme a lo dispuesto en el art. 71 LC .

Como resultado de la rescisión del afianzamiento otorgado por la aquí concursada y del pago efectuado de conformidad con el artículo 73.1 LC procede la condena a la restitución de tal cantidad con sus frutos e intereses sin que pierda su derecho de crédito en el concurso de su deudora. Se declara la exclusión el acreedor ASCENSORES ZENER GRUPO AROMINZA S.L.U. de los textos definitivos de GRUPO PANTERSA presentadas por la Administración Concursal donde consta como acreedor ordinario por un crédito por importe de 129.499,38 euros en concepto de principal adeudado y como acreedor subordinado por importe de 5.397,99 euros en concepto de intereses

No procede la declaración de mala fe a los efectos pretendidos por la actora en relación al artículo 73.3 LC ya que no se deduce de la demanda ni tampoco ha resultado acreditado de la documental aportada por la actora que la conducta de la actora haya endurecido o agravado la situación económica del deudor notoriamente ni que se revele como merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico como elemento objetivo que la mala fe exige.

SEXTO:En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LC se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al respecto, el artículo 394 y ss LEC , establecen que al tratarse de una estimación parcial de la demanda, de la demanda cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo parcialmente la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal debo acordar y acuerdo la rescisión e ineficacia del pago efectuado por GRUPO PANTERSA en nombre y por cuenta de su filial CAASA mediante cheque bancario a ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA por la cantidad de 65.000 euros surgiendo para la receptora del dinero la obligación de restituirlo con sus intereses sin que ASCENSORES ZENER pierda su derecho de crédito frente a CAASA que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal;

Se declara la rescisión e ineficacia del afianzamiento personal y solidario por la concursada GRUPO PANTERSA; por consiguiente, se declara la exclusión al acreedor ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA S.L.U. de los textos definitivos del GRUPO PANTERSA presentadas por la Administración Concursal donde consta como acreedor ordinario por un crédito por importe de 129.499,38 euros en concepto de principal adeudado y como acreedor subordinado por importe de 5.397,99 euros en concepto de intereses; todo ello sin que proceda restituir ninguna prestación por parte de la masa del concurso de GRUPO PANTERSA S.L. como consecuencia de la rescisión;

Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones;

En cuanto a las costas y tratándose de una estimación parcial de la demanda cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRecurso de Apelación en el plazo de veinte días,a contar desde el siguiente a lanotificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.