Sentencia CIVIL Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1001/2018 de 02 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1001/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1079/2017
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio , Evangelina
Procurador/a: Roger Espi Casas, Roger Espi Casas
Abogado/a: MÍRIAM ORIOL PASCUA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 3/2020
Barcelona, 2 de enero de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Don Alfonso MERINO REBOLLO, actuando la primera de
ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1001/18 interpuesto contra la sentencia
dictada el día 27 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 1079/17 tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Mataró en el que son recurrentes Don Teodosio y Dña. Evangelina y apelado BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra Teodosio y DA. Evangelina DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de diciembre de 2006, en virtud de escritura formalizada ante Notario D. Pablo Martínez Olivera, bajo nº 1661 de su protocolo Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de la cantidad de 175.951 , 20 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO realizado el derecho de hipoteca constituido en la escritura pública suscrita por las partes conforme lo expresado en esta resolucion.

Todo ello con expresa imposicion de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Alfonso MERINO REBOLLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. La actora, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., (en adelante BBVA) formuló demanda contra Teodosio y Evangelina , en la que ejercitó las siguientes acciones relativas a un contrato de financiación: 1) acción de resolución contractual y reclamación de todas las cantidades adeudadas; 2) subsidiariamente, acción de cumplimiento del contrato y de reclamación de cantidades adeudadas hasta el momento de recaer sentencia.

2. Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era la sociedad sucesora universal, por fusión por absorción, de Catalunya Banc, la cual, a su vez, era la sociedad beneficiaria como sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa. En consecuencia, la titularidad activa del contrato de financiación que concedió la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, era de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Mediante escritura pública otorgada en fecha 15 de diciembre de 2006, Caixa d'Estalvis de Catalunya concedió un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 200.000 euros a los demandados, con una duración de 20 años a contar desde el 31 de diciembre de 2007, con un total de 240 cuotas. En la misma escritura se constituyó hipoteca sobre una finca. El prestatario había impagado 56 cuotas mensuales, que hacen un total de 64.028,56 euros, y, además, debía por capital no vencido, el importe de 111.922,64 euros, lo cual determina que la deuda reclamada ascienda a 175.951,20 euros. La cantidad reclamada no incorporaba cantidad alguna por intereses moratorios.

3. Frente a ello los demandados, Teodosio y Evangelina , se opusieron al considerar que el contrato de financiación tenía cláusulas que debían declararse nulas por ser abusivas. Adujeron que la cláusula sexta bis de resolución anticipada, la tercera bis sobre intereses eran nulas por abusividad. Sostenían que la nulidad de estas estipulaciones y de aquellas otras que el Juez apreciara de oficio debía comportar la desestimación de las acciones planteadas por la actora. También alegaba pluspetición derivada de que la entidad actora reclamaba intereses.

4. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en la que estimó la acción de resolución del contrato por incumplimiento del art 1124 del Código Civil (en adelante CC) al considerar que la entidad bancaria había cumplido las obligaciones contraídas al entregar la cantidad de 200.000 euros a los demandados, mientras que éstos habían incumplido de forma grave, esencial, reiterada, persistente y contumaz el contrato al haber dejado de satisfacer 56 cuotas del préstamo. La sentencia resuelve el contrato de préstamo condenando a los demandados a abonar a la actora las cantidades vencidas y no abonadas (64.028,56 euros) y las cantidades pendientes de vencimiento a tiempo de la resolución (111.922,64 euros), resultando un total de 175.951,20 euros. Desestima la alegación de pluspetición. A su vez, desestima la petición de que en ejecución de sentencia se proceda a la venta en pública subasta del inmueble que garantiza la hipoteca.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

1. Recurre en apelación los demandados Teodosio y Evangelina por no examinar de oficio las cláusulas abusivas contenidas en el contrato hipotecario por parte del Juez a quo, lo que determinaría la nulidad de las actuaciones y por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Sobre la resolución del contrato por incumplimiento grave de la parte demandada.

1. Conviene, antes de nada, traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 432/2018, de 11 de julio ( ECLI:ES:TS:2018:2551 ) en la que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' 2. Partiendo de lo expuesto y centrado el debate en la aplicación del artículo 1124 Código Civil, el Alto Tribunal concluye que ' es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

3. En el caso de autos la propia apelante refiere y admite haber impagado a fecha de la demanda un total de 56 cuotas.

4. Acreditado que la entidad prestamista ha cumplido su obligación puesto que ha entregado la suma prestada, el incumplimiento reiterado de los prestatarios en la considerable suma de 56 cuotas, permite apreciar la concurrencia de un incumplimiento grave y esencial que ha de facultar la resolución por evidente pérdida de confianza de la entidad acreedora en la posibilidad de la parte demandada de asumir la deuda pendiente y en la agravación de la deuda y el perjuicio de la garantía si la situación de incumplimiento se prolonga a lo largo del tiempo. El primer impago se produjo en enero de 2013 y a día de hoy los apelantes no han abonado ninguna cantidad de la que deben.

5. Por tanto, podemos considerar que es procedente acordar la resolución del citado contrato por incumplimiento de los hoy apelantes.



CUARTO.- Sobre la abusividad de las cláusulas.

1. Para dar respuesta a todas las cuestiones que se plantean en la alzada es preciso hacer alguna consideración sobre la alegación de los demandados acerca de la abusividad de las cláusulas.

2. Sostienen los apelantes que el Juez a quo no ha examinado de oficio las cláusulas abusivas contenidas en el contrato hipotecario y que ello determinaría la nulidad de las actuaciones y que la sentencia incurriría en incongruencia por omisión.

3. Sin embargo, el supuesto análisis de la abusividad de dichas cláusulas es irrelevante a efectos de esta litis y no modifica su resultado, ya que, con base en el art. 1124 del CC, se ha acordado la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de los demandados, con la consiguiente condena de éstos a pagar la totalidad de la deuda derivada del contrato.

4. Ya hemos indicado, que la acción de resolución del contrato por incumplimiento ha sido ejercitada por la actora de conformidad con el art. 1124 del CC, por lo que, si declaráramos nulas las cláusulas a las que se refieren los demandados no cambiara lo acordado.

5. El acta de fijación de saldo aportada (folios 56 y siguientes) calcula las cantidades vencidas y no abonadas (64.028,56 euros) y las cantidades pendientes de vencimiento a tiempo de la resolución (111.922,64 euros), resultando un total de 175.951,20 euros. Las mismas se obtienen a partir del capital pendiente de pago y del interés remuneratorio debido. Para la fijación de las mismas no se tienen en cuenta ni las comisiones de la cláusula cuarta, ni los gastos de la cláusula quinta ni los intereses de demora de la estipulación sexta. Por lo que su posible declaración de nulidad por abusividad tampoco cambiara la deuda final debida por los demandados.

6. Por tanto, no procede la nulidad de las actuaciones, como solicitaron los demandados al alegar la nulidad de dichas estipulaciones, ya que el cálculo de lo que deben no se ha basado en la aplicación de tales cláusulas.

Procede, también, desestimar este motivo de apelación y, por tanto, la totalidad del recurso interpuesto.



QUINTO.- Costas 1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Teodosio y Evangelina contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Mataró de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.