Sentencia CIVIL Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 70/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 70/2019 - AUTOS Nº 532/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N Ú M. 3/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE
MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 70/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 532/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ramón contra Dª Noemi , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Rayas Titos, en nombre y representación de D. . Ramón , contra Dª. Noemi , declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la actora , sin hacer especial pronunciamiento en costas' .



SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSE REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpuso en junio de 2017 demanda interesando la modificación de las medidas económicas acordadas en convenio de mutuo acuerdo que fue homologado en la sentencia de divorcio dictada el 3 de noviembre de 2008 en relación a la pensión de alimentos, que en cuantía de 1.000 euros asumía el padre a favor de los tres hijos dos de ellos ya mayores de edad, pero no independientes para atender las necesidades de los mismos que habían nacido en 1997, 2000 y 2003 y cuya guarda y custodia se atribuyó, a la madre. La modificación postulada se refiere a la reducción de esa pensión que solicita fijar en 150 euros por cada hijo alegando que transcurridos casi nueve años del divorcio, habían variado de manera sustancial sus circunstancias económica al encontrarse al tiempo de interponer la presente demanda en situación de desempleo, tras tener que cerrar, en diciembre de 2016 con despido de los trabajadores la empresa de su propiedad ' DIRECCION008 ', dedicada a la fabricación de piezas metálicas como pernot, tornillería, cadenas, muelles y todo tipo de elementos metálicos dirigidos al sector de la construcción ante razones económicas objetivas de inviabilidad por perdidas e iliquidez. La sentencia de instancia no dio lugar a la pretendida reducción de la pensión de alimentos al considerar, pese a expresar algunas dudas, no acreditada la pérdida de capacidad económica para hacer frente a la pensión establecida, pues ya intentó en 2013 reducirla a 125 euros por cada hijo, cuando alegaba una importante reducción de los ingresos provenientes de la citada actividad empresarial de la que ante la oposición de la ex esposa desistió al llegar a un acuerdo con ella.

Contra la sentencia se alza en apelación el demandante que la combate a través de un recurso cuyo único motivo denuncia, desde distintos submotivos, el error en la valoración de la prueba insistiendo en que la prueba documental aportada acredita ese cambio sustancial. Ciertamente existe una abrumadora prueba de todo signo aportada una y otra parte que abarca más de 600 folios. La de la demandada tanto contradiciendo parte de la prueba del actor y de las necesidades y gastos derivados de las actividades formativas y de estudios de los hijos y sobre todo de los datos relevantes silenciados por el actor en orden al amplío patrimonio del demandante reseñado sin contradicción a los 65 y 66 dentro de la contestación a la demanda. En concreto es propietario de la nave industrial en la que desempeñaba su actividad empresarial arrendada, aunque decía en juicio no percibir la renta de mil euros mensuales por supuestos problemas de electrificación no debidamente justificados, así como titular exclusivo de un chalet de lujo en una urbanización de su localidad cuyas rentas también por mil euros dice no abonadas y pendiente a la fecha de la vista de este este procedimiento del juicio por desahucio contra su inquilino que, al parecer abandonó la vivienda, una vez detectada por la Guardía Civil la presunta dedicación de ese arrendatario al cultivo de plantas de marihuana a gran escala, lo que a partir de entonces le privó al actor de percibir larenta mensual de 1.000 euros. Además de esos dos inmuebles, se ha acreditado, que es también propietario único de dos fincas rústicas de pactos y de otra de olivar en el término de DIRECCION000 ( Granada), localidad de su residencia, así como socio fundador con cuatro hermanos de una empresa familiar ' DIRECCION001 ' en las que dejó voluntariamente de trabajar en fechas próximas al divorcio del matrimonio y desde entonces gestionada por los hermanos y sobrinos en los que no participan como trabajadores ninguno de los hijos del demandado.

Tanto por su condición de socio de esa empresa familiar, como de heredero, el actor es también copropietario a resultas de la adjudicaciones hereditarias de sus padres que dijo en su interrogatorio estar ya realizadas, pero que no llegó a detallar durante la celebración de la vista. A todo ello han de sumarse los numerosos activos inmobiliarios de la Sociedad de la citada sociedad . ' DIRECCION001 ' de los que el actor como socio es en idéntica proporción con sus otros hermanos partícipe del 20% de un solar y de otras dos fincas de secano y con idéntica participación indivisa, también de otras dos finca con menor porcentaje de condominio. Más aun es el ahora apelante es también titular, sea bien del 2,5% o más probablemente el 25% (vid f. 65) de cinco pisos, siete locales y una cochera en zonas céntricas de la ciudad de Granada así como de una finca de riego en el municipio de DIRECCION002 ( Granada). A todo ello procede añadir el 20% de participación en la herencia de su hermana fallecida Dª Sonia que dejó como bienes inmuebles un piso con trastero en el BARRIO000 de Granada que ahora ocupa al dejar la vivienda que ocupaba como inquilino en DIRECCION000 . Junto a lo expuesto parece ser titular en exclusiva o en copropiedad o como socio de otras fincas en DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 Finalmente, la sociedad de gananciales o ambos ex conyúges en común son titulares de un derecho de uso de un apartamento de DIRECCION006 en DIRECCION007 , es o fue inversor de Bolsa y de monedas virtuales Biscoins en las que invirtió en fechas no precisadas 10.000 euros de los que dice mantener la mitad de la inversión ( 5.000 euros).



SEGUNDO.-Señalado lo anterior, el primer motivo del recurso, como ya adelantábamos censura la valoración de la prueba realizada por el juzgador que se estima errónea en la medida en que los datos aportados demuestran la imposibilidad del padre demandante de seguir abonando, tanto a la fecha de la demanda de modificación como al tiempo del recurso, la pensión de alimentos a sus hijos ante la pésima situación económica en que se encuentra , al no encontrar trabajo ni poder reflotar su empresa, resaltando que así lo entendió el Mº Fiscal al solicitar una pensión de 180 euros por cada hijo lo que se encuentra dentro de la horquilla que las distintas Audiencias han situado entre esa cifra y un mínimo de 150 euros por hijo en concepto de mínimo vital asumida por la jurisprudencia entre otras en las SSTS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 y entre las últimas los AATS de 29 de mayo y 11 de julio de 2019, en relación con el llamado juicio de proporcionalidad a que se refiere el art. 146 del C. Civil y que el recurrente ya ofreció en su demanda. Pues bien sentado este primer motivo debe perecer esa pretensión cuantitativa de la pensión, teniendo en cuenta que el mínimo vital o de supervivencia, es casi propio de una situación de pobreza extrema y aún así le es exigible por nuestro ordenamiento jurídico, como decían las citadas Sentencias de 2015 que 'los alimentos a los hijos menores más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que no dependen de la mayor o menor dificultad económica ' y el ATS de de 29 mayo de 2019 antes citada, venía a añadir, en los supuestos en que las circunstancia ponderadas obligue a reducir la presión de alimentos al minino vital que en estos casos, ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...' ( STS de 18 de marzo de 2016 ).

Pues bien, pese a la relativa falta de liquidez debe aceptarse, ante el importante patrimonio que se dejó reseñado, que el caso de autos no se corresponde con los supuestos de pobreza que permiten acudir a esos límites mínimos como tampoco a apreciar razones para la modificación a la baja de las tres pensiones consensuadas en su día. En este sentido, la más clásica doctrina legal ya advertía que que el carácter obligacional del convenio suscrito en su día, por su naturaleza contractual obliga a los otorgantes no solo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. La Ley de 7 de Julio de 1981 supuso decía la STS 21-Diciembre 1998 un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que tales acuerdos son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial o del divorcio.

Tal fuerza vinculante, sin blindar absolutamente toda modificación, como aquí se pretende exige, pues, alteraciones en el devenir del tiempo de circunstancias de toda índole que se ofrezcan concluyentes, serias y razonables como único resorte para, modificándolas, hacerlas justas o eficaces o simplemente de posible cumplimiento, pero sin que cualquier cambio pueda desnaturalizar la fuerza obligacional de lo libremente pactado en su día so pena de dotar al sistema de indeseables inseguridades, a pretexto de la conveniencia, la insolidaridad o la mayor comodidad o desahogo que pueda pretender el solicitante. En definitiva, la modificación exige una alteración sustancial cumplidamente probada y, por supuesto, no imputable o, por mejor decir, no voluntariamente provocada sin causa de justificación.

En este sentido y en clara contravención a lo que acabamos de exponer, debemos detenernos en el intento a finales de julio de 2013 por parte del apelante de lograr mediante la demanda modificación de medidas interpuesta para la reducción de la pensión a 125 euros por cada hijo y de la que desistió,tras la oposición de la ahora también demandada, alegando entonces la imposibilidad atender la pensión de alimentos a la que se había comprometido en su día a la vista de la perdida de ingresos de su empresa ' DIRECCION008 ', que de 2.300 euros mensuales en 2012 se habían reducido a la mitad (1.125 euros ),tras acumular perdidas por por valor de 27.000 y tener que atender distritos gastos bancarios de hipotecas y linea de crédito además de un alquiler al atribuirse a la ex esposa e hijos el domicilio familiar, que se situaban próximos a los 4.000 euros. El desistimiento de aquel proceso obedeció a un pacto entre los ex cónyuges en orden a las pensiones adeudadas durante desde dos años antes de 2013 que por importe de 12.00 y que se comprometía a pagar cuando cerrara su empresa y vendiera la maquinaria de las misma, lo que cumplió el demandante al igual que siguió pagando la totalidad de las pensiones siguientes y de hecho en el acto de la vista se admitió por las dos partes que el actor había pagado la totalidad de la pensión alimenticia hasta junio de 2018 y aque bien antes o después antes había abonado todas o parte de sus deudas tras rescatar parte del fondo de pensiones que mantenía, además de ampliar o novar prestamos con aportaciones de algunas fincas de su propiedad.

En definitiva, quiere decirse que al tiempo de aquella modificación de medidas interpuesta en 2013 y luego desistida, no justificaba la imposibilidad del pago que consideraba de inasumible a costa de preservar intacto su patrimonio y lo mismo ocurre ahora cuando que tacha de imposible el pago de la pensión de no reducirse a menos del 50% y bastaría ello para sin más confirmar la sentencia al no darse los presupuestos de la misma para habilitar la reducción de la pensión que ahora se pretende por vía de esta apelación en la que se añade a ese fin un nuevo argumento silenciado o no hecho valer en la demanda cual es el alegar en este recurso de apelación que dentro de aquel acuerdo se pactó por ambos progenitores el reducir la pensión a 500 euros, dato o acuerdo no invocado en la demanda, aunque el letrado del actor si se aludió al mismo durante la celebración de la vista al interrogar a la demandada que negó con toda rotundidad y convicción ese supuesto acuerdo solo beneficioso para su defendido y desde luego y que no solo no se ha acreditado, sino que resulta inadmisible, pues como señalaba la STS 379/2019 de 14 de febrero su planteamiento supone 'olvidar que rigiendo el principio dispositivo ello impide introducir hechos nuevos y examinar cuestiones que no fueron alegadas en la demanda' lo que implica venir a ofrecer una cusa de pedir distinta a la expuesta en la demanda dando una versión de los hechos enjuiciados que nada tiene que ver con lo sostenido en la primera instancia y el ir contra sus propios actos e incurrir en la prohibición de los hechos nuevos ('pendenteapellationis nihil innovetur) que proscribe el artículo 456 de la LEC. Es más carece de todo sentido que se promueva una modificación de medidas tendentes a reducir a 450 euros la totalidad de las tres pensiones cuando el supuesto que acuerdo que ni consta ni se invocaba en la demandase habría fijado en los 500 euros que alega el autor del recurso, sin más razón que hacer valer unos recibos de las entregas a cuenta por ese importe que el propio deudor apelante entregaba de manera fraccionada a su conveniencia y en mano en diferentes importes por evitar transferencias bancarias en entidades acreedoras del mismo.



TERCERO.-En conclusión el recurso impugnatorio realizado en esta segunda instancia, al venir encaminado en esta dirección discrepante con la valoración de la prueba realizada en la1ª instancia vuelve a fracasar en esta alzada. Esto es, como se razonó en la sentencia, no consta una modificación sustancial de las circunstancias.

Al contrario y compartiendo la apreciación del Juzgador de instancia sobre falta de una prueba rigurosa y bastante que es siempre exigible para que puedan prosperar este tipo de acciones, cuya carga incumbía al ahora apelante, y especialmente y sobre todo la cumplida demostración de la certeza sobre la imposibilidad del cumplimiento como base esencial de la modificación propuesta de reducir la pensión de alimentos a los tres hijos hijos por una supuesta alteración sustancial de las circunstancias económicas alegadas por el demandante que, como ya dijimos,la sentencia recurrida no consideró, con toda razón, justificada.

En este sentido, esta misma Sección en aplicación de la doctrina legal viene exigiendo el que para acceder a dicha modificación, una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal no puede ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de relevante entidad y trascendencia económica, ya que cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente ha de atenderse en el juicio de proporcionalidad a los recursos económicos de los que a pesar de ciertos cambios y variaciones en el tiempo pueden disponer tanto el progenitor deudor como a las necesidades de los hijos acreedores de la pensión comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino también como aquí ocurre, respecto de la existencia de cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados, bien por sus capacidades intelectuales, o profesionales, sin desdeñar o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos y durante el procedimiento se ha acreditado un patrimonio suficiente para atender esas obligaciones legales , máxime si a estas a estas alturas del procedimiento e incluso durante su tramitación tanto la nave que fue sede de la sociedad cerrada por el actor como el chalet debe de estar en condiciones de producir las importantes rentas que ya se pagaban al tiempo de la demanda y los gastos de alquiler de la vivienda habitada por el apelante ya se suprimió al pasar a vivir, como de admitió en la vista en la casa de Granada que fue propiedad de su fallecida hermana y ademas también tras la demanda pasó a percibir una ayuda familiar de 430 euros, lo que en conjunto, es suficiente para, sin más homologar la misma mediante su plena confirmación.



CUARTO.-La desestimación del presente recurso determina la imposición de las costas devengadas en el mismo de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

Y por lo que antecede

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ramón contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2018 por lel Juzgado de Familia nº 3 de Granada en los autos de juicio de modificación de medidas seguido con el nº 532/2018 que se confirma íntegramente con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en este recurso de apelación y con perdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación de acreditar interés casacional en su formulación de acuerdo con el art. 477 de la LEC. Y en su caso recurso por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en el art.469 de la misma Ley en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente la pronunciamos y firmamos, votando el Presidente del Tribunal, también por el Ilmo Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, que votó en Sala y no pudo firmar por su jubilación. ( art.261 LOPJ.) .

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 3/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, a excepción del Iltmo Sr. Magistrado Don Ramón Ruiz Jiménez, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA