Sentencia CIVIL Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 57/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0102032

Recurso de Apelación 57/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 586/2015

APELANTE:REAL SIERRA NORTE SL

PROCURADOR D./Dña. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN

APELADO:CONGREGACION DE RELIGIOSAS ESCLAVAS DE MARIA INMACULADA

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En Madrid, a catorce de enero de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 586/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Real Sierra Norte S.L., y de otra, como Apelado-Demandado: Congregación de Religiosas 'Esclavas de Mª Inmaculada'

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, en fecha 13-4-2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por REAL SIERRA NORTE, S.L. contra la Congregación de Religiosas ESCLAVAS DE MARIA INMACULADA

1.- Debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de los pedimentos formulados contra la misma.

2.- No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25-11-2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 13-1-2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL OBJETO LITIGIOSO.-

Por la representación de REAL SIERRA NORTE S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018, la cual desestima la demanda formulada por la citada representación contra la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS ESCLAVAS DE MARÍA INMACULADA.

La parte actora REAL SIERRA NORTE S.L. reclama en su escrito de demanda que se condene a la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS ESCLAVAS DE MARÍA INMACULADA al abono, a favor de la mercantil actora, de la cantidad de 14.981,16 euros (CATORCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS), cantidad correspondiente a las facturas y retenciones vencidas pendientes de abono por razón de las obras contratadas por la demandada y ejecutadas por la aquí actora en su favor, más los intereses legales desde su vencimiento o, subsidiariamente, desde su reclamación, así como el pago de las costas causadas en este procedimiento.

Sostiene la parte actora que es una empresa constructora que realizó una serie de trabajos en la Casa Noviciado de las Esclavas de María Inmaculada sita en la C/ Pintor Moreno Carbonero núm. 26 de Madrid, consistentes en: rehabilitación de la fachada del edificio; obras en el office; trabajos de pulido; trabajos de pintura del edificio; y trabajos de pavimento en aparcamiento y 'varios'. Cada una de dichas obras se encargaron y presupuestaron de manera independiente unas de otras; y la demandada contrató, por su cuenta, los servicios del Arquitecto Superior, Sr. Jesús Carlos (Colegiado COAM n° NUM000), en calidad de Director Facultativo de las citadas obras y designó al Sr. Juan Miguel (aparejador) como representante de la propiedad. Que en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 19.1.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación la propiedad retuvo de determinadas facturas algunas cantidades en concepto de garantía de la correcta ejecución de las obras contratadas, por un total aproximado del 10% de la obra contratada, y con fechas de vencimiento de dicha garantía de seis meses, tras las cuales debían devolverse. Las retenciones que son objeto de reclamación son las siguientes: factura 100/2014 de 30 de agosto de 2014, por importe de 8.080,84 euros, IVA incluido; factura 101/2014 de 30 de agosto de 2014 por importe de 721,06 euros, IVA incluido; factura 108/2014 de 15 de septiembre de 2014 por importe de 301,88 euros, IVA incluido; factura 118/2014 de 1 de octubre de 2014 por importe de 3.033,57 euros IVA incluido y factura 119/2014 de 1 de octubre de 2014 por importe de 604,63 euros, IVA incluido. Además, la parte actora reclama el impago parcial de la factura 17/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, quedando pendiente un abono de 6.209,67 euros; reconociéndose que hay que deducir el pago de 3.970,49 euros realizado el 14 de noviembre de 2014.

La representación de la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS ESCLAVAS DE MARÍA INMACULADA reconoce que quedan retenciones pendientes de devolución por importe de 12.742,07 euros, así como que quedó pendiente de la factura 17/2014 el pago de 6.209,60 euros, y por ende, que de no haber existido defectos derivados de la obra e imputables a SIERRA NORTE, el crédito a su favor hubiera sido el de 18.951,67 euros, si bien por la propiedad se hizo un pago de 3.970,49 euros, quedando pendiente de justificación la cuantía de 14.981,18 euros.

Añade la parte demandada que existen defectos que la Propiedad se ha visto obligada a subsanar, quedando acreditado aquellos y los trabajos ejecutados mediante el informe emitido por el Arquitecto Director de la Obra D. Jesús Carlos, de fecha 4 de septiembre de 2014, en el que relaciona los defectos existentes en el saneamiento, vierteaguas y albardillas, canalones y muros de terraza, sellado del rodapié de terraza y patio, deficiencias de pintura, remates diversos, iluminación y humedades, y en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Aureliano, que tras de diversas visitas en el 2014 y 2015, certifica las deficiencias en terraza, patio interior, iluminación, vierteaguas y albardilla, así como otros remates y deficiencias varias, centradas en la zona de cubierta, el patio interior, iluminación, y humedades, cuyo coste de reparación valora en un total de 17.713,42 euros. Que la Propiedad tuvo que acometer una serie de gastos para la subsanación de los defectos por un importe de 15.008,83 euros, que se desglosan en: 1º.- Garantía desescombro no justificado, por importes de 450 euros y 412 euros: dichas cantidades no han sido devueltas a la Propiedad, siendo la actora la gestora; 2º.- Trabajos varios, por importe de 3.866,50 euros; 3º.- Reparación arqueta, baño monjas, por importe de 557 euros; 4º.- Arreglos en verja del patio inglés, por importe de 260 euros; 5º.- Reparación de vierteaguas, por importe de 8.415,33 euros; 6º.- Reparación arqueta y solado, baño monjas, por importe de 367 euros; 7º.- Pintado de frente de fachada en terraza, por importe de 375 euros; 8º.- Trabajos arquitecto, por importe de 306 euros.

SEGUNDO.-DE LA MOTIVACIÓN.-

En primer lugar se sostiene por la parte apelante que la sentencia dictada presenta una escasa fundamentación jurídica, la cual se encuentra en solo 14 líneas de la página 4 de la misma, que se refieren exclusivamente, y de manera superficial, a las deficiencias de las obras ejecutadas por Real Sierra Norte sin mencionar, siquiera sucintamente, otras argumentaciones formuladas en la demanda.

No obstante, la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, y 10 de diciembre de 2012-.

Siguiendo la STS de 11 de Noviembre del 2011 (RJ 2012, 1488), citada en la STS núm. 55/2016 de 11 febrero (RJ 2016249), el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE - SSTC 221/2001 de 31 de octubre (RTC 2001, 221), 55/2003 de 24 de marzo (RTC 2003, 55), 325/2005 de 12 de diciembre (RTC 2005, 325), 61/2008 de 26 de mayo (RTC 2008, 61); y SSTS de 19 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 677), 12 de junio de 2009 (RJ 2009, 3389) y 2 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5501). Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre (RTC 2010, 64), el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' - STC número 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)-, de manera que 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución' - STC 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)-.

Como expresa la STS núm. 565/2012 de 11 de octubre (RJ 20132270), con cita de la STS de 28 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 10406), 'la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la CE - STC 144/2003 (RTC 2003, 144) y STS de 5 diciembre de 2009 (sic)-. Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad - SSTS de 5 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9221), 20 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1002) y 18 noviembre 2003 (RJ 2003, 8329), entre otras-. Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla - SSTS de 29 de abril de 2008 ( RJ 2008, 1993), de 22 de mayo de 2009, 9 de julio de 2010 y 18 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6359)-'.

Y expuesto lo anterior, el motivo debe ser desestimado. Efectivamente examinada la sentencia, no se aprecian razonamientos ilógicos ni arbitrarios, por lo que, sin perjuicio de que, no coincida la resolución adoptada por la Juzgadora con los intereses de la parte recurrente y de que no dé una respuesta pormenorizada, no puede estimarse el motivo, porque además de lo expuesto se permite el control de la misma en apelación. Efectivamente, la sentencia expone las razones y los argumentos lógico-jurídicos que conducen al Fallo judicial, con base a unos hechos que considera probados, y a los fundamentos jurídicos que se derivan de la propia norma. De esta forma, en definitiva, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias -entre otras, SSTS de 7 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3724), 18 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 8625), 29 de febrero de 2008, 10 de octubre de 2012 (RJ 2013, 1537) y 20 de julio de 2015 (RJ 2015, 4460), citada en el ATS de 7 de febrero de 2018 (RJ 2018381)-. Se pretendería, por tanto, procurarse una vía - inadecuada- para entrar a razonar sobre cuestiones de fondo y sobre temas de valoración probatoria - STS núm. 404/2010 de 18 junio (RJ 20104892).

En este sentido, para la STS núm. 198/2010 de 5 de abril (JUR 2010, 143227) señala que 'la denuncia de vulneración del artículo 218.2 de la LEC, sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar el planteamiento de una cuestión probatoria... El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos - STS de 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 6467), citada en la STS núm. 404/2010 de 18 junio (RJ 20104892)-.

TERCERO.- DE LA EXCEPTIO NON RITE ADIMPLEI CONTRACTUS.-

Efectivamente, es cierto que en el marco del contrato de obra el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si la ha entregado de modo defectuoso ('exceptio non rite adimpleti contractus').

Los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus), acciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos.

La doctrina jurisprudencial sobre esta excepción está contenida entre otras sentencias en la STS de 18 de mayo de 2012, a la que se remite la STS de 4 de marzo de 2013; en ella se explica lo siguiente:

'i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1.157, 1.166 y 1.169, destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

'La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), añadíamos, 'en el marco de carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, sea consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de u medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra no cumpa con exactitud ( STS de 17 de febrero de 2003, RJ 2003/1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001/4748 y 12 de julio de 1991, RJ 1991/1547). En esta línea la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trata del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el incumplimiento defectuoso de la prestación ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias' ( SSTS de 26 de junio de 2002, RJ 2002/5501, 20 de junio de 2002, RJ 2002/5256, 28 de abril de 1999, RJ 1999/3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997/7410 y 3 de diciembre de 1992, RJ 1992/9997)'.

'iii) A continuación, como hacíamos en la reseñada Sentencia 294/2012, de 18 de mayo, conviene puntualizar 'las diferencias existentes en la correlación de la excepción non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil', y añadía que En primer término y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007, RJ 2007/8646).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006)'...

Sigue el mismo criterio la STS de 15 de marzo de 2016 (RJ 2016, 841).

Además, expresa la STS de 15 de marzo de 1979 (recogida por la STS de 8 de junio de 1996) que la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que apuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del CC, atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio. La STS de 17 de abril de 1976 establece que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe, como ocurre cuando se está atrasado en un pequeño resto del contra-crédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera...

Las SSTS de 13 de mayo de 1995 y 27 de marzo de 1991 disponen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente...

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus, supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3.2 del CC) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus puede ser la reducción del precio estipulado - SSTS de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012-.

Y no resulta ocioso recordar que si se aduce simplemente por el demandado que no se adeuda la cantidad reclamada, con fundamento en la existencia de defectos en la obra realizada -lo que se está alegando simplemente es la 'exceptio non rite adimpleti contractus', o contrato cumplido defectuosamente, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido-, nos encontramos ante la articulación de una excepción, que no precisa que se dé traslado a la otra parte, no siendo preciso formular reconvención, como sostiene el apelante.

CUARTO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio-. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero-. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

En primer lugar, es cierto que las retenciones tienen por finalidad garantizar la correcta ejecución de las obras, a modo de garantía a favor de la propiedad de las obras, pero no en el sentido de una sanción alzada que pueda retener la propiedad con causa en la existencia de defectos constructivos, sino que constituyen una garantía frente a la posible subsistencia de esos defectos de modo que la propiedad está legitimada para aplicar su importe a los trabajos de subsanación de defectos no acometidos por la constructora - SSAP de Madrid, Sección 11ª, de 22 de julio de 2015 (recurso 426/2014) y Sección 14ª de 23 de diciembre de 2013 (recurso 119/2013) y núm. 234/2016 de 30 junio (JUR 2016233025)-, y así se deriva del artículo 19.1 a) de la LOE, que al establecer el régimen de garantías para las obras de edificación, alude a la retención a aplicar por el promotor de un cinco por ciento del importe de la ejecución material de la obra, con extensión temporal de un año, con el fin de asegurar el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Y no es objeto de controversia entre las partes la correcta delimitación de la naturaleza de la relación negocial que vinculaba a las mismas, cuya realidad admiten ambas, y el alcance que ha de darse a las consecuencias inherentes a la misma; encontrándonos ante un contrato que tiene por objeto una determinada obra -rehabilitación de la Casa Noviciado de las Esclavas de María Inmaculada, sita en la calle Pintor Moreno Carbonero nº 26 de Madrid-, la cual tenía por objeto la 'introducción de ascensor -actuación no llevada a cabo por la actora-, nuevo saneamiento, nueva instalación de fontanería, nuevos lavaderos en terraza y patio, reparación de las fachadas con introducción de rampa para minusválidos y obras adicionales de albañilería' -como así se refleja en el 'CERTIFICADO TECNICO SOBRE LOS DESPERFECTOS ENCONTRADOS EN LA REALIZACION DE LAS OBRAS DE LA REHABILITACION DEL EDIFICIO EN LA CALLE PINTOR MORENO CARBONERO N° 26 C/V CONDE DE VILCHES DE LA CIUDAD DE MADRID' de fecha 4 de septiembre de 2014, elaborado por el arquitecto D. Jesús Carlos, técnico competente designado por la propiedad y que ha sido el redactor del proyecto y director de las obras-, y todo ello bajo una misma dirección facultativa; sin que el hecho de que pueda irse ampliando en el tiempo el objeto de la obra inicialmente encomendada -los proyectos de la instalación de un nuevo ascensor en el edificio con las obras anexas correspondientes (no ejecutado por la parte actora), y el nuevo saneamiento junto con una nueva acometida se visaron en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (COAM) en Octubre de 2012-, suscribiéndose los nuevos presupuestos y elaborándose los correspondientes nuevos proyectos; suponga la existencia de múltiples vínculos contractuales entre las partes -el proyecto de nueva instalación de fontanería junto con los nuevos lavaderos de terraza y patio se visó en el COAM en Agosto de 2013 y el proyecto de la fachada con la rampa de minusválidos se visó en el COAM en Septiembre de 2013-. El propio testigo D. Jesús Carlos, redactor del proyecto y director de las obras, ha asegurado en el acto del juicio que era una única obra en su conjunto, de reparación de un edificio antiguo, aunque llevaba diferentes fases.

Expuesto lo anterior, es cierto que para apreciar y valorar ciertos hechos son necesarios conocimientos científicos, técnicos o prácticos. Así, cuando las partes discrepan sobre la existencia de defectos en la ejecución de una obra y la causa de los mismos, la insuficiencia de las máximas de experiencia comunes para conocer y valorar los hechos es patente, y se hacen necesarios los conocimientos científicos que sólo pueden aportar los peritos en la materia. En estos casos la prueba idónea es el dictamen de peritos, regulado en los artículos 335 y siguientes de la LEC.

Y así, en el caso de autos, los posibles defectos de los vierteaguas y albardillasconstituyen el objeto fundamental del proceso, debiéndose reseñar que la reparación de las fachadas e introducción de una rampa para discapacitados incluía en el proyecto la colocación de chapas de aluminio anodizado en todos los vierteaguas de las ventanas del edificio, si bien posteriormente fueron sustituidas por unos nuevos vierteaguas de piedra artificial en todas las ventanas y albardillas sobre los petos eliminando completamente los antiguos, también de piedra artificial, de diferente longitud y anchura con la aprobación durante la obra por parte de esta dirección facultativa y la propiedad, aclarando el arquitecto D. Jesús Carlos en el acto del juicio que el encargo fue sustituir los vierteaguas de todo el edificio. Y siguiendo el 'CERTIFICADO TECNICO SOBRE LOS DESPERFECTOS ENCONTRADOS EN LA REALIZACION DE LAS OBRAS DE LA REHABILITACION DEL EDIFICIO EN LA CALLE PINTOR MORENO CARBONERO N° 26 C/V CONDE DE VILCHES DE LA CIUDAD DE MADRID' de fecha 4 de septiembre de 2014, elaborado por el arquitecto D. Jesús Carlos - técnico competente designado por la propiedad y que ha sido el redactor del proyecto y director de las obras-, ratificado a presencia judicial en el acto del juicio, una vez sustituidos los vierteaguas y albardillas por otros nuevos de piedra artificial y transcurridos tres meses desde su colocación, prácticamente todos ellos se encontraban partidos con diferentes grietas en sentido trasversal perpendicular a la longitud de su eje.

Para el arquitecto D. Jesús Carlos, las causas de su rotura y deterioro se deben a un vicio oculto constructivo, debido a defectos en la calidad de las piedras colocadas y su composición interna referida a la granulometría o a aditivos procedentes en su masa interna -la solución propuesta por la dirección facultativa, que se llevó a la práctica, era la de cubrir y colocar mediante cemento cola encima de las piedras actuales una primera fila de vierteaguas de baldosas de ferrogrés de 20/20 con goterón y el resto hasta alcanzar las ventanas de aluminio un solado de la misma calidad que los propios vierteaguas y en las albardillas una doble fila de ferrogrés con goterón por ambos lados-; confirmando el arquitecto D. Jesús Carlos en el acto del juicio que el mortero utilizado era adecuado y que las albardillas de la cubierta, que no estaban selladas, también estaban fisuradas. Para el citado técnico, era un defecto del material que aportó la constructora, rechazando que fueran micro-fisuras o que no tuvieran importancia. Frente a dicho criterio, el arquitecto D. Gustavo, que ha depuesto a instancia de la parte actora, tras reconocer que tanto los vierteaguas como las albardillas tenían la misma naturaleza y problemática -piedras artificiales con fisuras-, se manifiesta que los vierteaguas no ajustaban con las carpinterías por la existencia de un pre-cerco, que servía de obstáculo, por lo que se selló el espacio con un resina poxy de alta resistencia, material muy duro que no es apto para ese tipo de trabajo, en lugar de materiales más flexibles que permitan las dilataciones de los materiales, produciéndose las fisuras en la piedra, al ser más resistente este material que la propia piedra -se utiliza para rellenar pérdidas de masa de hormigón o de piedra-; no siendo por tanto la solución adecuada.

Las discrepancias existentes entre ambos testigos-peritos que han depuesto a instancia de cada una de las partes ha sido resuelta en el acto del juicio por el arquitecto D. Aureliano -EDIFITECNIA-, en cuyo informe pericial elaborado, ya se expresaba que se observa, de manera generalizada, que los vierteaguas y albardillas de piedra artificial presentan fisuras y grietas de diferente consideración; insistiendo en el acto del juicio que, ante un problema de fisuraciones tan generalizadas, lo normal es que el origen de las mismas se encuentre en un defecto del material, observando fisuras en diferentes direcciones, fundamentalmente transversales, cuando los esfuerzos son longitudinales; y también generalizadas en las albardillas -que no estaban selladas-; rechazando que el origen de las fisuraciones se encuentre en el producto SIKA empleado.

Además, siguiendo el citado 'CERTIFICADO TECNICO SOBRE LOS DESPERFECTOS ENCONTRADOS EN LA REALIZACION DE LAS OBRAS DE LA REHABILITACION DEL EDIFICIO EN LA CALLE PINTOR MORENO CARBONERO N° 26 C/V CONDE DE VILCHES DE LA CIUDAD DE MADRID', podemos añadir la siguiente relación de desperfectos:

1º.- Defectos en el saneamiento -en la ejecución del nuevo saneamiento de todo el edificio se sustituyeron todas las arquetas por otras nuevas de fábrica de ladrillo de diferentes tamaños y los colectores enterrados sustituidos por otros nuevos de PVC-: Una de las bajantes situadas en la planta baja en la zona del ala del edificio correspondiente a los dormitorios de las hermanas que viven en él, recaía sobre una arqueta del saneamiento primitivo con una terminación muy precaria y deficiente cuyo desagüe se canalizaba a un colector de hormigón que no tenía salida a ninguna arqueta del nuevo saneamiento, con el gravamen de que se introdujo una arqueta muy próxima a esa bajante para que sirviese de descargo en ella, lo que producía que con el uso de los aseos en plantas superiores tanto la arqueta como el colector de hormigón se llenaban de aguas fecales y el agua almacenada no discurría hacia el saneamiento quedando estancada, filtrándose lentamente por el terreno y apareciendo en los muros antes indicados. Para solucionar esta ausencia de conexión de la bajante al nuevo saneamiento ha sido necesario levantar el suelo del aseo, hacer una nueva arqueta y conectar esta con la nueva ejecutada en sus proximidades taponando el colector antiguo de hormigón para dejarlo muerto y sin uso. Además de tener que rehacer todo el pavimento, que incluye solera y nuevo solado. Por otro lado, la introducción de unas nuevas arquetas en el patio del edificio ha dejado una zona coincidente con una de las esquinas del mismo con un nivel ligeramente peraltado, lo que impide que el agua de lluvia desagüe hacia el sumidero situado en el centro de la superficie del patio. Para solventar este defecto ha sido necesario levantar el solado en la zona afectada volviendo a solar dejando las caídas suficientes para su desagüe. Además, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se expresa que se observa que existe una zona del patio de unos 4 m2 que no presenta la pendiente adecuada, dirigiendo el agua hacia la fachada quedando ésta estancada en esta zona y no evacuando hacia el sumidero existente. Este suelo fue levantado en su día para realizar la conexión de dos arquetas en este patio. En la reconstrucción del solado no se tuvo en cuenta la pendiente.

Respecto de esta partida, se ha aportado por la parte demandada factura expedida por NEASISTENCIA MANOTERAS S.A. con fecha 15 de septiembre de 2014 -picar suelo para descubrir arqueta, picar pared, limpieza y preparación de arqueta y conexión desagües, enfoscado de mortero impermeabilizante hidrófugo, reparación grietas tubos en 2ª arqueta con impermeabilizante hidrófugo-, por un importe de 557 euros IVA incluido.

2º.- Defectos en canalones y muros de terraza: en la sustitución del nuevo canalón de una de las fachadas en la terraza de la planta segunda, el encuentro de él con la teja no fue rematado suficientemente con la preceptiva chapa que debía alcanzar la zona inferior de las tejas por lo que, al llover, se producía una escorrentía que rebasaba el canalón y moja el muro inferior lo que ha ocasionado tener que volver a pintar esa zona del muro sobre el revestimiento del monocapa aplicado. Además, en ese mismo sentido, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se expresa que se observa una mala ejecución del solape del canalón con el alero de la cubierta inclinada, debido a que el babero (blanco) bajo las tejas no penetra por debajo de éstas, permitiendo que el agua lo cale por detrás y escurra por la fachada. Este solape no funciona para el efecto para el que es colocado. Esta deficiencia ha provocado la aparición de manchas en el nuevo monocapa. Para su reparación es necesaria la desinstalación y recolocación de todo el canalón.

3º.- Defectos en el sellado del rodapié de terraza y patio: en la ejecución con mortero monocapa de los petos interiores de la terraza de planta segunda se optó por la colocación de una plaqueta de garbancillo lavado similar al solado existente, pero que no fue sellado en su encuentro con este por lo que ha sido necesario sellarlo en toda su longitud. Igualmente este defecto se ha producido en el suelo del patio del edificio, que ha sido necesario sellar del mismo modo. En ese mismo sentido, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se comprueba que el rodapié -en zona de terraza- no ha sido sellado, pudiendo ser una zona de entrada de humedad al antepecho o muro; y que el rodapié -en patio- no se ha sellado, similar al defecto existente en la terraza mencionado anteriormente.

4º.- Defectos de pintura: en la construcción del nuevo lavadero de la terraza de planta segunda se hizo una zona cubierta para tendedero que tenía unos pilares metálicos para la sustentación de la estructura de dicho tendedero. Estos pilares, pintados al esmalte, presentaban diversos desprendimientos de su pintura por lo que fue necesario volver a esmaltarlos. En ese mismo sentido, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano - EDIFITECNIA- se expresa que se observa que la pintura de toda la cerrajería, en numerosas zonas, se ha levantado. Asimismo, se observa que esas zonas muestran inicios de oxidación de la cerrajería. Este defecto se extiende a todos los pilares de la salida a la terraza desde el lavadero. Se estima necesario el saneado de la pintura y el repintado de la estructura

5º.- Remates diversos: se han dejado diversos remates sin ejecutar en la totalidad de la obra, que ha sido necesario realizar para su correcta finalización: terminación de ventilaciones de chimeneas en cubierta; remate de campana extractora; rodapié desprendido en planta semisótano; anclaje del nuevo radiador en el oficio de planta semisótano y remate del recogedor de un cajón de persiana en una de las habitaciones. En ese mismo sentido, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se expresa: que se observan manchas en los paramentos verticales de la chimenea, provenientes de la pintura de la línea decorativa bajo-relieve de los paños de monocapa por una falta de cuidado -se hace necesario repintar sobre el monocapa para ocultar estos defectos-; el remate de la campana extractora está sin sellar; un rodapié está suelto en el acceso a la cocina del sótano; un anclaje está oxidado del radiador en la cocina del sótano y falta el remate del recogedor del cajón de la persiana en una habitación.

6.- Iluminación: al efectuar el nuevo revestimiento de monocapa en las fachadas del edificio se levantaron tres apliques de iluminación que no fueron repuestos por lo que hubo que sustituirlos por otros similares. En ese mismo sentido, en el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se expresa que faltan tres apliques por colocar en los accesos al inmueble. Estos apliques fueron retirados para la ejecución de los trabajos de fachada. Añade el arquitecto D. Jesús Carlos que se ha solicitado en varias ocasiones al contratista la aportación de los recibos de la gestión de residuos para su recuperación, recibos que no se han aportado ni entregado a la propiedad.

En el informe pericial elaborado por D. Aureliano -EDIFITECNIA- se valora la reparación de los defectos/deficiencias constructivas en la suma de 17.713,42 euros -suma superior a la que es objeto de reclamación-; importe/valoración que en modo alguno ha sido desvirtuado en el presente procedimiento, no habiéndose llevado a cabo una valoración alternativa a la ofrecida por D. Aureliano -EDIFITECNIA-.

En definitiva, examinada la prueba practicada, si bien en modo alguno se ha acreditado por la parte demandada que las obras realizadas por la demandante aparezcan como impropias para satisfacer el interés del comitente, no encontrándonos ante un cabal y constatado incumplimiento por parte de la actora de las prestaciones que le eran propias, no apreciándose defecto o imperfección que permita concluir la existencia de un 'aliud pro alio' o que evidencie un daño de tal montante cuantitativo o cualitativo que tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago; sí han resultado acreditados por la parte demandada vicios o imperfecciones que dan derecho al demandado a obtener la reducción del precio en la proporción adecuada, siendo así que en el caso de autos la valoración de la reparación de los defectos/deficiencias constructivas, que alcanzan la suma de 17.713,42 euros, es superior a la cantidad que es objeto de reclamación; por todo lo cual resulta procedente confirmar la desestimación de la demanda presentada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC.

SEXTO.-Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de REAL SIERRA NORTE S.L. frente a la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS ESCLAVAS DE MARÍA INMACULADA, debemos acordar y acordamos CONFIRMAR la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 2018; imponiendo a la parte apelante el abono de las costas procesales de la alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.