Sentencia CIVIL Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 539/2019 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN Nº 539/19

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 652/2015 (dimanante del concurso nº 219/14)

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte apelante: DON Roman Y 'SISOR XXI, S.L.'

Procurador: Don Jorge Bartolomé Dobarro.

Letrado: Don José A. Alonso García.

Parte apelante: 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.'

Procurador: Don Agustín Sanz Arroyo.

Letrado: Don José A. Alonso García.

Parte apelante: 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.'

Procurador: Don Agustín Sanz Arroyo.

Letrado: Don Javier Cons García.

Parte apelante: 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.'

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira.

Letrado: Doña Amparo María Gimeno Anguelú.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.'

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 3/2021

En Madrid, a quince de enero de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 539/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019, recaída en el incidente concursal nº 652/2015 del Concurso de acreedores nº 219/2014, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Roman Y 'SISOR XXI, S.L.'; 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.'; 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.'; y 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.', defendidos y representados por los profesionales antes relacionados; y como apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.'.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado por la administración concursal de la entidad 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.' contra la concursada, don Roman, 'SISOR XXI, S.L.', 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.' y 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.', en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) SE DECLARE la ineficacia y rescisión del negocio jurídico impugnado, consistente en la adjudicación de las referidas fincas en pago y para pago de deuda y subrogación de las hipotecas concertadas, de conformidad con el cuerpo de este escrito, con los efectos que de ello se derive de conformidad con el art. 73 y concordantes LC .

b) SE CONDENE expresamente a SISOR a la reintegración a la masa activa de DICTÁMENES de las descritas Fincas percibidas como consecuencia de la citada adjudicación de fincas litigiosas y en las mismas condiciones en que se adjudicaron, es decir, deberá restituir las mismas cosas y en el mismo estado que tenían cuando salieron del patrimonio de la concursada, en el estado de cargas que tuvieren antes de la referida adjudicación.

c) Subsidiariamente, en caso de no poder reintegrar las fincas por pertenecer a tercero que goce de irreivindicabilidad o protección registral, SE CONDENE a SISOR a entregar el valor real de las fincas cuando salieron del patrimonio de los deudores que se fija en 741.987,40 euros, más el interés legal aplicable.

d) SE DECLARE que deben calificarse como subordinados los créditos que ostenten, en su caso, SISOR y los ACREEDORES FAVORECIDOS frente a la concursada DICTAMENES.

e) Todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas por imperativo legal.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal del concurso de DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L., acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1. Acuerdo la rescisión de la adjudicación para pago otorgada por DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L., y SISOR XXI, S.L.U., en fecha 25 de noviembre de 2013 ante el Notario de Madrid don José Enrique Cachón Blanco con nº 5.493 de su Protocolo, aclarada por escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Manuel Mellado Rodríguez en fecha 11 de diciembre de 2013, con nº 3.844 de su Protocolo.

2. Condeno a SISOR XXI, S.L.U., a la restitución de las fincas a la masa activa del concurso, en el estado en que se encontraban en la fecha de la operación.

3. Declaro que las demandadas, SISOR XXI, S.L.U., don Roman, ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., y GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L., actuaron de mala fe en el otorgamiento y consentimiento respectivos de las escrituras de adjudicación, por lo que declaro que el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de las mismas como consecuencia de la rescisión tiene la calificación de crédito concursal subordinado.

4. Condeno a SISOR XXI, S.L.U., a don Roman, a ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., y a GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L., al pago, de forma solidaria, de las costas procesales causadas en este procedimiento.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de los demandados se interpusieron los respectivos recursos de apelación, a los que, una vez admitidos por el Juzgado, se opuso la administración concursal. Sustanciados en forma legal, las actuaciones se elevaron a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 14 de enero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal de la entidad 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.' formuló demanda contra la concursada, don Roman, 'SISOR XXI, S.L.', 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.' y 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.', en la que interesaba la rescisión e ineficacia de la dación en pago y para pago de determinadas fincas propiedad de la concursada en favor de 'SISOR XXI, S.L.' con la que se cancelaban o pretendían cancelar las deudas de la concursada con la propia 'SISOR XXI, S.L.' y con los demás demandados, todos ellos acreedores de la concursada por distintos importes.

En esencia, la rescisión se fundaba en el perjuicio causado a la masa activa con la operación impugnada al considerar que se habían abonado créditos de vencimiento posterior a la declaración de concurso y que el valor de las fincas dadas en pago (741.987,40 euros) era sustancialmente superior al de los créditos satisfechos mediante la dación en pago y para pago, coincidente con el valor dado a las fincas en la escritura de aclaración de la de dación (471.734 euros). Tangencialmente se ponía en cuestión la realidad de algunos de los créditos, sin embargo no se interesó la declaración de simulación, nulidad u otra forma de ineficacia, hasta el punto de solicitarse la subordinación de los créditos resurgidos como consecuencia de la rescisión, lo que implica el reconocimiento de la existencia de los mismos. También se insinúa la vinculación entre los acreedores y la concursada sin alegar la presunción de perjuicio por actos dispositivos en favor de persona especialmente relacionada ni precisar la causa o hecho determinante de esa consideración.

Como consecuencia de la rescisión la administración concursal solicitaba la reintegración a la masa activa de las fincas objeto de la dación en las mismas condiciones en las que se adjudicaron. Subsidiariamente, en caso de no poder reintegrar las fincas por pertenecer a tercero que gozara de irreivindicabilidad o protección registral, se interesaba la condena a 'SISOR XXI, S.L.' a restituir el valor real de las fincas cuando salieron del patrimonio de los deudores que se fija en 741.987,40 euros, más el interés legal aplicable.

Por último, interesaba que se declarasen como subordinados los créditos que, en su caso, ostentaran los codemandados como consecuencia de la rescisión.

Los demandados se opusieron a la demanda interesando su desestimación.

La sentencia dictada en primera instancia acordó la rescisión de la adjudicación para pago (aunque parece que quiere comprender también la dación en pago en favor de 'SISOR XXI, S.L.' o, al menos, no se cuestiona la rescisión de la dación en pago en favor de la reseñada entidad, destacando exclusivamente los apelantes que la sentencia no ha tenido en cuenta la satisfacción de ese crédito a los efectos de valorar el perjuicio) otorgada por la concursada y la referida 'SISOR XXI, S.L.' con fecha 25 de noviembre de 2013, aclarada por otra de 11 de diciembre de 2013.

El juez de la anterior instancia considera acreditado el perjuicio para la masa activa al entender: que solo parte de las deudas satisfechas estaban aparentemente vencidas; que la dación se efectuó cuatro meses antes de la solicitud de concurso voluntario cuando los indicadores económicos ponían de manifiesto su situación de crisis económica; que la valoración de las fincas que se realizó en la escritura no respondía a criterio objetivo alguno, siendo minorada esa valoración en la escritura de aclaración sin que se haya explicado esa modificación, concurriendo indicios de que la valoración dada a las fincas en la escritura era inferior al valor de mercado. Por último, considera que los acreedores tenían vínculos con la concursada, presumiendo que los créditos tenían relación con esos vínculos.

Frente a la sentencia se alzan los demandados que interesan su revocación y la desestimación de la demanda sobre la base de las alegaciones, que en lo coincidente, serán analizada y tratadas a continuación de forma conjunta, sin perjuicio de dar respuesta a los argumentos particulares de los diferentes recursos de apelación.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del supuesto de autos conviene fijar los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- Con fecha 4 de diciembre de 2012, 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.' concedió a la entidad 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.', posteriormente declarada en concurso, un préstamo hipotecario por importe de 24.934 euros, reintegrable en el plazo de cinco años, con renovaciones tácitas de cuatro períodos de cinco años, estando constituida la hipoteca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid (piso) valorada en 550.000 euros (documento nº 15 de la demanda). La hipoteca fue cancelada en 22 de abril de 2015 (documento nº 16 de la demanda).

2.- Con fecha 13 de diciembre de 2012, 'SISOR XXI, S.L.' concedió a la concursada un préstamo hipotecario por importe de 23.800 euros de principal. La hipoteca se constituyó sobre las siguientes fincas: finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Daimiel (vivienda unifamiliar), valorada en 300.000 euros; finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Ciudad Real (plaza de garaje), valorada en 8000 euros; y sobre la finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Ciudad Real (trastero), valorada en 3000 euros. Estas fincas respondían respectivamente de las cantidades de 19.800 euros, 3000 euros y 1000 euros de principal. La prestataria se comprometió a devolver el capital más el interés pactado del 5% anual en el plazo de tres meses desde la fecha del otorgamiento, con renovaciones tácitas por igual periodo de duración (documento nº 5 de la demanda).

3.- El día 28 de diciembre de 2012, 'SISOR XXI, S.L.' concedió un nuevo préstamo hipotecario a la concursada, esta vez por importe de 20.000 euros, constituido sobre la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Daimiel (piso con trastero), valorada en 300.000 euros. La prestataria se comprometió a devolver el capital más el interés pactado del 5% anual en el plazo de tres meses desde la fecha del otorgamiento, con renovaciones tácitas por igual periodo de duración (documento nº 6 de la demanda).

4.- El 25 de noviembre de 2013, don Roman (socio y administrador único de la entidad 'SISOR XXI, S.L.') en su propio nombre y la concursada otorgaron escritura por la que elevaron a público tres documentos privados de reconocimiento de deuda suscritos con fecha 2 de marzo de 2010, 25 de abril de 2010 y 14 de abril de 2011, por importes respectivos de 190.000 euros, 28.000 euros y 160.000 euros, cantidades que se adeudaban, según se dice en la escritura: 'como consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre ambos'(documentos nº 9 y 10 de la demanda).

5.- El 25 de noviembre de 2013, 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.' y la concursada otorgaron escritura pública de reconocimiento de deuda, conforme a la cual la concursada adeudaba a la primera la cantidad de 25.000 euros ' como consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre ellos y que figura en la contabilidad, lo que se acreditará donde proceda'.La deudora se comprometió a devolver la cantidad adeudada más el interés legal incrementado en dos puntos, en el plazo de cinco años a contar desde el otorgamiento (documento nº 14 de la demanda).

6.- Con fecha 25 de noviembre de 2013 se otorgó escritura pública de adjudicación por la que la concursada transmitía a 'SISOR XXI, S.L.' las fincas registrales NUM001 (vivienda unifamiliar), y NUM004 (piso con trastero) del Registro de la Propiedad de Daimiel y las fincas NUM002 (garaje), NUM003 (trastero) y NUM005 (piso) del Registro de la Propiedad nº 2 de Ciudad Real, valoradas respectivamente en 290.000 euros, 170.000 euros, 18.000 euros, 1000 euros y 262.393 euros (una vez descontado el importe de la hipoteca que pesaba sobre la finca NUM005, a la que luego nos referiremos). La adjudicación se efectuó, respecto de un 15,11% de la finca registral NUM001, en pago de la deuda que la concursada mantenía con 'SISOR XXI, S.L.' por importe de 43.800 euros. La adjudicación a 'SISOR XXI, S.L.' del 84,89% de la finca NUM001 y de las demás fincas reseñadas se hizo para pago de las siguientes deudas de la concursada: deuda de 378.000 euros frente a don Roman; deuda de 25.000 euros frente a 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.'; y deuda de 24.934 euros frente a 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.'. La finca nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Ciudad Real estaba gravada con una hipoteca con un saldo pendiente por importe de 87.607 euros (no de 131.982,26 euros, como erróneamente se indica en la sentencia apelada), en la que se subrogó la entidad 'SISOR XXI, S.L.', adjudicándose las demás fincas libres de cargas. Al acto del otorgamiento de la escritura concurrieron los demás acreedores, don Roman, 'SISOR XXI, S.L.' 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.' y 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.', que prestaron expresamente su consentimiento a la dación para pago de sus créditos.

7.- El día 11 de diciembre de 2013, la concursada, don Roman y 'SISOR XXI, S.L.' otorgaron una escritura aclaratoria de la de adjudicación de fecha 25 de noviembre de 2013 modificando la valoración dada a las fincas objeto de la dación en y para pago de deudas en los siguientes términos: la finca NUM001 pasó de estar valorada en 290.000 a 175.000 euros; la finca NUM004, de 170.000 a 150.000 euros; la finca NUM002, de 18.000 a 9000 euros; la finca NUM003, de 1000 a 341 euros; y la NUM005, de 262.393 a 137.393 euros, en ambos casos descontado el importe de la hipoteca que gravaba la referida finca (documento nº 2 de la demanda)

8.- Con fecha 11 de diciembre de 2014 se declaró el concurso voluntario de la entidad 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.', que había sido solicitado 24 de marzo de 2014, hecho no discutido.

TERCERO.-El artículo 71.1 de la Ley Concursal, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de su declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure( artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum(artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).

La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'( sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)', en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.

Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.'.Ž

Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

Con relación al negocio de la dación en pago, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 y 16 de diciembre de 2104 recuerdan que: 'La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'.

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2018 considera la dación en pago es 'un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación'y aplica a la dación en pago los criterios ya expuestos sobre el carácter perjudicial del pago por lo que, en definitiva, la procedencia de la rescisión se hace pivotar sobre la justificación de que el acuerdo resulta perjudicial para el patrimonio del deudor concursado y lo será en la medida en que implique un perjuicio patrimonial injustificado en los términos antes examinados.

CUARTO.-En la primera de las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por la entidad 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.' se reprocha a la sentencia dictada en primera instancia haber incurrido en incongruencia -se entiende que omisiva- al no pronunciarse sobre una cuestión primordial planteada por esa parte cual era la improcedencia de incluirla como demandada en un procedimiento de rescisión cuando no había llevado a cabo ningún acto rescindible.

El motivo de apelación carece de rigor si tenemos en cuenta que la reseñada apelante no había denunciado en la instancia precedente su falta de legitimación. Es más, en su contestación a la demanda manifiesta expresamente que nada tiene que oponer a los cuatro primeros fundamentos de derecho de la demanda entre los que se encuentra el relativo a la legitimación (el tercero), en el que se justificaba la legitimación de las demandadas por haber sido parte en el acto impugnado y por su condición de beneficiarias del acto impugnado.

Por lo demás, resulta patente la legitimación pasiva de la entidad 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.' cuando lo que también se pretende es la rescisión de la dación para pago efectuada en favor de 'SISOR XXI, S.L.' con el objeto de pagar, entre otros, el crédito que 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.' mantenía con la concursada, concurriendo, además, al acto del otorgamiento prestando su consentimiento a la dación para pago. La estimación de la acción determinaba el reconocimiento del crédito que se había extinguido frente a la concursada como consecuencia de la dación, por lo que la acreedora gozaba de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la administración concursal.

QUINTO.-El tribunal también considera acreditado el perjuicio, cuestionado por todos los apelantes, en tanto que coincidimos con la valoración efectuada en la sentencia apelada sobre el valor de las fincas dadas en y para pago de deudas.

Según la propia escritura de adjudicación en y para pago de deudas, el valor de las fincas transmitidas a 'SISOR XXI, S.L.' ascendía a 741.393 euros (deducido del valor de la finca NUM005 el importe de la hipoteca que la gravaba en la cuantía de 87.607 euros).

Dicho valor es muy semejante al que ofrece la administración concursal en la cuantía total de 741.987,40 euros, sobre la base de multiplicar el valor catastral de cada una de las fincas por el coeficiente aplicable al ejercicio 2013 para la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, de lo que resulta la siguiente valoración: finca NUM001, 261.502,87 euros; finca NUM004, 167.933,82 euros; finca NUM002, 12.134,13 euros; finca NUM003, 2206,17 euros; y finca NUM005, 298.150,41 euros. En el apartado 36 de la sentencia apelada se confunde el valor mínimo de mercado que indica la administración concursal con la diferencia entre ese valor mínimo y el de la escritura de aclaración, tomando esa diferencia como valor mínimo de mercado.

El valor asignado por la administración concursal a las fincas adjudicadas a 'SISOR XXI, S.L.' resulta también acorde, incluso bajo en su conjunto, con la propia valoración efectuada pocos meses antes por la concursada y 'SISOR XXI, S.L.' con ocasión de la constitución de las hipotecas dadas en garantía de los préstamos concedidos por esta última a la concursada, de modo que en diciembre de 2012 se valoró en 300.000 euros la finca NUM001 (261.502,87 euros, la administración concursal); en 300.000 euros la finca NUM004 (167.993,82 euros, la administración concursal); en 8000 euros la finca NUM002 (12.134,13 euros, la administración concursal); y en 3000 euros la finca NUM003 (2206,17 euros, la administración concursal).

No se ha dado explicación alguna de la razón por la que se modificó la valoración dada a las fincas en la escritura de aclaración de la de adjudicación, haciendo coincidir dicho valor (471.734 euros, deducido ya el saldo pendiente por importe de 87.607 euros que gravaba la finca NUM005) con el de los créditos que se pretendían satisfacer (471.734 euros).

Tampoco puede admitirse la valoración sostenida por las apelantes con base en las pretasaciones aportadas por la concursada en su contestación a la demanda (documentos nº 1 a 3), según las cuales el valor de las fincas asciende a un total de 557.148,09 euros y, concretamente, a 469.541,09 euros, deducida la carga hipotecaria por importe de 87.607 euros que pesa sobre la finca NUM005, según la siguiente distribución: finca NUM001, 232.578 euros; finca NUM004, 115.388 euros; finca NUM002, 5620,51 euros; finca NUM003, 977,48 euros; y finca NUM005, 202.584,10 euros, de la que no se ha deducido la carga hipotecaria por importe de 87.607 euros, por lo que su valor se reduce a 114.977,10 euros.

Las pretasaciones son meros informes técnicos de valoración que no han sido confeccionados para su aportación al proceso y que manifiestamente no reúnen los requisitos para ser considerados como informes periciales, al omitirse las menciones del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisamente porque no tenían como objeto elaborarse como informes periciales.

El cumplimiento, en su caso, de los requisitos para ser considerados como pretasaciones no les convierte en informes periciales, como parecen pretender determinados apelantes confundiendo cualquier informe técnico o científico con los informes periciales que están sujetos al cumplimiento de determinados requisitos formales y que pueden conllevar la responsabilidad incluso penal de quien los emite.

Los informes ni siquiera han sido ratificados en el acto de la vista por su autor, al parecer, don Dionisio de la firma AF Asesores Financieros (folio 356 de los autos), sino que en el acto de la vista la parte apelante presentó a don Eduardo, que manifestó ser arquitecto técnico, ingeniero de edificación e ingeniero de caminos, para que ratificara y efectuase las aclaraciones a los informes. Su declaración no puede sobrepasar la propia del testigo- perito, pero no la del perito autor del informe. En la medida en que fue admitida su intervención y consentida por las partes, no cabe privar de todo valor a su declaración, pero debe valorarse en sus justos términos, sin que aceptemos sus conclusiones porque al margen de la peculiar producción de la prueba, su resultado está en manifiesta contradicción con la valoración dada en las escritura de adjudicación por las propias apelantes a las fincas NUM001, NUM004, NUM002 y NUM003 y en las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas por la concursada y la adjudicataria.

Por lo demás, la previa constitución de hipotecas sobre las fincas NUM001, NUM004, NUM002 y NUM003, para responder de deudas de importe manifiestamente inferior al de su valor, ya pone de manifiesto la voluntad de la concursada de eludir los efectos del concurso sobre las referidas fincas, lo que refuerza la apreciación del perjuicio en el acto impugnado.

Los razonamientos expuestos justifican el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se acuerda la rescisión de la dación en pago y para pago al estar dirigida a satisfacer créditos de la concursada por un importe de 471.734 euros entregando bienes por importe de 741.987,40 euros, que superan notablemente el valor de las deudas, lo que evidencia por sí solo el perjuicio para la masa activa, en tanto que el resto de los acreedores nunca recibirán igual trato, sin que ni siquiera conste que puedan percibir íntegramente sus créditos en el concurso, causando además un deterioro patrimonial de la concursada al abonarse unos créditos con bienes de mayor valor.

Frente a la anterior conclusión, resulta manifiestamente irrelevante la afirmación efectuada por los apelantes por la que destacan que la concursada obtuvo una plusvalía de 54.341,28 euros comparando el valor por el que adquirió los inmuebles (504.999,72 euros) -lo que ni siquiera se acreditó en la instancia precedente, rechazándose en esta alzada la aportación del documento justificativo- con la valoración efectuada en la escritura de aclaración de la de adjudicación (559.341 euros, que en realidad es de 471.734 euros). Lo relevante no es la diferencia del valor dado a los inmuebles en la adquisición y en la posterior transmisión por dación sino la diferencia entre el valor que hemos considerado de mercado de los inmuebles al tiempo de la dación y el importe de los créditos que se pretenden extinguir con esa operación.

SEXTO.-A mayor abundamiento, debemos indicar que parte de los créditos satisfechos vencían con posterioridad a la declaración de concurso, lo que integra una presunción de perjuicio iure et de iuresi los créditos no gozan de garantía real ( artículo 71.2 de la Ley Concursal) que pasa a ser iuris tantumsi cuentan con esa garantía ( artículo 71.3.3º de la Ley Concursal).

La deuda que mantenía la concursada con 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.' vencía en el plazo de cinco años a contar desde el 25 de noviembre de 2013 (documento nº 14 de la demanda) y, por tanto, con posterioridad a la declaración de concurso, lo que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2014. En la propia contestación a la demanda de la referida acreedora se admite la falta de vencimiento de la deuda, por lo que debe presumirse el perjuicio iure et de iure, en lo que afectaba a la dación para pago de ese crédito.

La deuda garantizada con hipoteca de la concursada con 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.' tenía un plazo de devolución de cinco años a contar desde el 4 de diciembre de 2012, por lo que tampoco estaba vencido al tiempo de la declaración de concurso (11 de diciembre de 2014). No cabe apreciar que el contrato quedara resuelto en virtud de la causa de vencimiento anticipado pactada en la escritura consistente en que se trabara embargo sobre bienes propiedad de la deudora, que es lo que se alegó en la contestación a la demanda, en tanto que no consta que se hubieran embargado bienes de la deudora. No puede confundirse el embargo de bienes y la prohibición de disponer decretada sobre bienes de la deudora como consecuencia del embargo trabado sobre las participaciones titularidad de doña Camila en la referida sociedad, con el fin de que no se perjudicase el valor de los bienes trabados (documento nº 7 de la demanda). Concurre en el caso de la dación para pago del referido crédito una presunción iuris tantumde perjuicio no desvirtuada por la parte apelante.

Por el contrario, sí deben considerarse vencidos los créditos de 'SISOR XXI, S.L.' otorgados con fecha 13 de diciembre de 2012 y 28 de diciembre de 2012, a satisfacer en un plazo de tres meses renovables desde las indicadas fechas (documentos nº 5 y 6 de la demanda), en tanto que la propia dación evidencia la voluntad de las partes de no renovar el plazo para la devolución de los préstamos.

Por último, de la escritura de elevación a público de los documentos privados de reconocimiento de deuda en favor de don Roman (documentos nº 10 de la demanda) se deduce que estaban vencidos ya en la fecha de su reconocimiento al no establecerse plazo alguno para la devolución.

Respecto de los créditos en favor de don Roman, aunque la parte actora pone en duda su realidad, tal cuestión no es objeto del presente procedimiento, hasta el punto de que en la demanda se pide la subordinación de esos créditos como consecuencia de la rescisión, todo ello sin perjuicio de los efectos que pudiera tener sobre estos créditos el litigio que se sigue a instancia de la administración concursal frente a la concursada y don Roman para rescindir el reconocimiento de deuda efectuado por la concursada en favor del referido acreedor, pretensión que en primera instancia ha sido estimada por sentencia de fecha 9 de julio de 2018 (folios 391 a 395 de los autos), resolución cuya firmeza no costa.

SÉPTIMO.-Los apelantes también expresan su disconformidad con los efectos que la sentencia apelada anuda a la rescisión del acto impugnado, concretamente a la subordinación de los créditos satisfechos mediante la dación en y para pago.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 24 de julio de 2014 analizan los efectos de la rescisión cuando el acto de disposición rescindido es un pago y señalan, interpretando el artículo 73 de la Ley Concursal, que: 'si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'.

Los efectos de la rescisión, en este caso de la dación en y para pago, determinan que el acreedor reintegre a la masa los inmuebles recibidos en la dación y, como consecuencia de ello, que todos los acreedores favorecidos por la dación en y para pago vuelvan a ser titulares de los correspondientes créditos concursales por el importe que ostentaban con anterioridad a ese pago ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, 11 y 12 de marzo de 2013, 2 de julio de 2013, citadas por la de 9 de abril de 2014).

Procede, en consecuencia, revocar el pronunciamiento de la sentencia por el que se acuerda la subordinación de los créditos de los que son titulares los acreedores codemandados beneficiarios de la dación en o para pago, que tendrán la consideración de concursales sin que puedan subordinarse como efecto de la rescisión.

No habiéndose cuestionado en esta instancia ningún otro efecto de la rescisión no procede que se efectúen otros pronunciamientos ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.-La estimación parcial de los recursos de apelación con estimación parcial también de la demanda determina que no proceda efectuar expresa condena en costas de ninguna de las instancias de conformidad con los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Jorge Bartolomé Dobarro, en nombre y representación de DON Roman Y 'SISOR XXI, S.L.'; don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de 'GOVA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.'; don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de 'DICTÁMENES E INFORMES 61, S.L.'; y don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de 'ÁREA 61 SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.',contra la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en el incidente concursal nº 652/2015 del Concurso de acreedores nº 219/2014, del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, para dejar sin efecto el pronunciamiento por el que declara la mala fe de los acreedores codemandados y ordena que se califiquen sus respetivos créditos como subordinados, créditos que tendrán la consideración de concursales y no podrán ser subordinados por esta causa, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo la condena en costas a los codemandados.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia.

En aplicación de lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.