Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00003/2021
trib unal superior de justicia de galicia
A Coruña, nueve de febrero de dos mil veintiuno, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Excmo. Sr. Presidente D. José María Gómez Díaz-Castroverde, y los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García y D. Fernando Alañón Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 14/2020 interpuesto por don Landelino y representado por la procuradora doña Nereida García Vilar y asistido por la letrada doña Julia María Platero Gallego, y en el que es parte recurrida don Pablo, representado por el procurador don José Ángel Pardo Paz y asistido por el letrado don Cándido José Álvarez Flores, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 29 de mayo de 2020 (rollo de apelación número 734/2018), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 1036/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lugo, sobre acción declarativa de dominio y de deslinde.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Antecedentes
PRIMERO: La procuradora doña Nereida García Vilar en nombre y representación de don Landelino, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Lugo, formuló, el 23 de noviembre de 2017, demanda de juicio verbal contra don Pablo.
En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por cuya virtud se declare: 'A) Que Don Landelino y Doña Serafina son propietarios de la finca conocida como CASA000, sita en DIRECCION000, Municipio de Pol (Lugo), parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de dicho Municipio, y cuyo linde Este con la propiedad del demandado, Don Pablo, parcela NUM002 de idéntico Polígono, se extiende de Sur a Norte, por la línea de postes de madera y hormigón esto es, los puntos 1 a 6 del levantamiento que obra en el plano N° 2 del informe pericial unido a la demanda y desde éste hasta el punto medio que marca la cimentación con un orificio central, que se señala con el núm. 25 en el plano N° 2 y N° 3 del informe elaborado por el Perito Don Carlos Miguel, unido a la demanda.-B) Que se declare que el trozo o franja de terreno existente entre las edificaciones de demandante y demandado desde punto medio que marca la base de cimentación señalada como punto 25 en el plano N° 3 del informe pericial del Sr. Carlos Miguel, unido a la demanda, y hasta la pista o camino, tiene el carácter de venela y qué, dividida por una línea equidistante de ambas construcciones, es parte integrante de las fincas NUM002 del demandado y NUM000 del actor, respectivamente. Su propiedad les corresponde por mitad a ambos litigantes, o subsidiariamente en el modo que resulte de la prueba practicada, debiendo ambos de mantenerla libre y expedita para permitir el acceso así como las labores de mantenimiento y reparación de las paredes, tejados, etc. de sus respectivas casas, ordenando el cese de todo comportamiento abusivo y unilateral. -C) Que se condene al demandado a retirar el poste metálico instalado entre las edificaciones de ambos litigantes, y que se ilustra en la foto n° 10 del informe del perito Sr. Carlos Miguel (punto N° 1 del plano Nº 3) unido a la demanda. Y que se encuentra situado a unos 24 cm de los muros del que era el antiguo horno situado en la pared posterior de la edificación del actor.-D) Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'
SEGUNDO: Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el 5 de diciembre de 2017, y emplazado el demandado, el procurador don José Ángel Pardo Paz, compareció en los autos el 15 de mayo de 2018, en nombre y representación de don Pablo y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia 'por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Landelino, y subsidiariamente se practique el deslinde conforme al plano nº 2 acompañado con el informe pericial de D. Damaso, con expresa imposición de costas'.
TERCERO: Convocadas las partes a la celebración de la vista el día 18 de septiembre de 2018, se celebró la misma practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes y declarando concluso el juicio. La señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lugo dictó sentencia con fecha de 24 de septiembre de 2018, cuyo fallo es como sigue:' Estimo parcialmente la demanda presentada por don Landelino contra don Pablo y declaro que la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de rústica del Ayuntamiento de Pol pertenece a la sociedad de gananciales formada por don Landelino y su esposa Serafina.- Declaro que la línea divisoria entre ambas parcelas es la que fija el perito don Damaso.- Sin imposición de cosas'.
CUARTO: La representación del demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 29 de mayo de 2020, que en su parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Landelino contra la sentencia de echa 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lugo que, en consecuencia, se confirma en todos sus pronunciamientos. No se hace expreso pronunciamiento sobre las cosas de esta alzada. - Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido'.
QUINTO: La procuradora doña Nereida García Vilar, en nombre y representación de don Landelino, mediante escrito presentado en dicha Sección el 28 de julio de 2020, interpuso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la indicada sentencia de 29/05/2020. Por diligencia de ordenación de 19 de agosto, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes por treinta días.
SEXTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 27 de octubre de 2020 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de don Pablo, el procurador don José Ángel Pardo Paz formalizó escrito de impugnación del recurso el 26 de noviembre de 2020.
La Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2020, señaló el siguiente día 12 de enero de 2021, para la votación y fallo del recurso.
Fundamentos
PRIMERO. -Al margen de la indebida consideración por la parte recurrente de que se formula recurso extraordinario por infracción procesal y no recurso de casación en el que se insertan motivos procesales, cuestión que esta Sala ha venido analizando reiteradamente y sobre la que se ha formado un criterio consolidado (por todas, sentencia 16/2020, de 25 de septiembre), se articula como primer motivo de recurso, con base en el artículo 469.1, 2º y artículo 478.1, párrafo 2º, de la Ley de enjuiciamiento civil, la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto el artículo 218 de la ley procesal civil.
En el desarrollo del motivo se hace alusión a la llamada incongruencia interna de la sentencia. Se indica que la sentencia de instancia viene a admitir el dominio de la demandante sobre la finca litigiosa y que la acción planteada tenía la condición de reivindicatoria de la franja de terreno que a la demandante corresponde y que queda delimitada, en su conjunto, por los muros de las edificaciones de ambos litigantes.
La sentencia de instancia indicó que la línea divisoria es la que fija el perito de la parte demandada, que se ampara en la posesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 del Código Civil. Señala la demandante recurrente que el precepto indicado alude a la necesidad de que el terreno controvertido se divida por mitad entre ambos contendientes pues parece que la tesis de la sentencia se ampararía en el artículo 385; por otra parte, el criterio de la pericial demandada no es el de la posesión. Se añade que el título del demandado no le atribuye la propiedad del terreno litigioso y, además, los actos de posesión obtuvieron cumplida respuesta por parte de los ahora recurrentes, amén de tener la condición de clandestinos.
Como nos ilustra el reciente auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre ( 12567/2020 - ECLI:ES:TS:2020:12567 ª), la incongruencia interna, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional ( SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ),no es propiamente un defecto de incongruencia sino 'una incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero y 144/2020, de 2 de marzo )'.Cierto es que esa incoherencia puede afectar a las prescripciones que el artículo 218 de la Ley procesal civil determina en cuanto al contenido de las sentencias, pero en cualquier caso deben quedar fuera de tal concepto las diferencias que con el razonamiento de la sentencia se aprecien por la parte recurrente, cuestión esta que es la que parece aflorar en el supuesto que se contempla.
La demanda rectora de litis contenía la pretensión de que se declarara la propiedad de la finca conocida como CASA000, sita en DIRECCION000, Municipio de Pol (Lugo), parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de dicho Municipio, y cuyo linde Este con la propiedad del demandado, Don Pablo, parcela NUM002 de idéntico Polígono, tal y como se describía en el informe pericial del Sr. Carlos Miguel, de modo que el espacio existente entre las dos edificaciones tendría el carácter de venela. Como consecuencia de lo anterior, el espacio calificado como venela estaría dividido por una línea equidistante de ambas construcciones, si bien se admitía que la división del espacio de terreno se acomodara al modo y manera que la prueba practicada determinara. A lo anterior se añadía la pretensión de condena a la parte demandada a la retirada del poste metálico que a modo de cierre había sido colocado, 'situado a unos 24 cm de los muros del que era el antiguo horno situado en la pared posterior de la edificación del actor', se decía. Pues bien, frente a esta pretensión, la sentencia de 1ª Instancia da cumplida respuesta mostrando unos argumentos que, al margen de que puedan o no ser compartidos, son coherentes. Así, tras exponer en el fundamento jurídico segundo los criterios jurisprudenciales que atañen al éxito de las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, mostrar la realidad incontestable de que ambas partes se reconocen titulares de los predios litigiosos, al margen de la discordancia acerca de la exacta ubicación del lindero común, se expresa que en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales formada por el demandante y su esposa, de fecha 26 de junio de 2014, se dice que la casa linda no con terreno propio sino directamente con la finca colindante y que desde 2009 ese trozo de terreno era poseído de manera exclusiva por el demandado quien se comportó como único propietario. Se admite la claridad de los restantes linderos que separan ambos predios y se acoge el criterio que fija el informe pericial aportado por la demandada que se ampara en la posesión. No se aprecia contradicción entre el razonamiento y el resultado alcanzado y plasmado en el fallo. En ningún momento se razona que la pertenencia del terreno litigioso corresponda a la demandante y se resuelva en contra de tal afirmación, lo que sería propio de la incoherencia, o incongruencia interna, sostenida por la recurrente. La ratio decidendi de la resolución de primera instancia es clara, la atribución del espacio litigioso a la parte demandada sobre la base de los acreditados actos de posesión verificados sobre la misma, argumento que será susceptible de crítica pero que en modo alguno aparece incoherente con el fallo de la sentencia de instancia, resultando inocua la referencia al informe pericial que, ciertamente, abunda en otros argumentos para atribuir el espacio de terreno litigioso a la demandada.
En cualquier caso, lo recurrido es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y es lo cierto que la misma da cumplida respuesta, en los mismos términos que se han expuesto, a la cuestión planteada sobre la incoherencia de la sentencia de primera instancia. Debemos añadir que resulta inocua la equivocada mención a lo dispuesto en el artículo 386 del Código Civil cuando claramente se advierte que el precepto acogido por la Juez de instancia fue el artículo 385, cuestión que bien hubiera merecido una petición de aclaración por parte de la demandante, al abrigo del artículo 214 de la Ley de enjuiciamiento civil, y que, sin embargo, nada instó al respecto asumiendo de esa manera la interpretación que, sin duda alguna, mereció la sentencia, tanto por la Audiencia Provincial como por este Tribunal.
En definitiva, no se aprecia esa contradicción o incoherencia que se denuncia por la demandante recurrente que en el fondo lo que encierra es la discrepancia con los razonamientos asumidos por las sentencias de instancia pero que fácilmente se comprenden al margen de la crítica que pudieran merecer por su mayor o menor claridad expositiva y exhaustividad.
SEGUNDO. - Como segundo motivo de impugnación, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 469.1, 4º, en relación con el artículo 478.1, párrafo 2º, se denuncia error patente en la valoración de la prueba. Debe señalarse que el tercero de los motivos de impugnación denuncia igual quebranto si bien se amplía la nominación normativa a los artículos 319.1, 348 y 376, todos ellos de la Ley procesal civil.
Ambos motivos merecen un tratamiento conjunto.
El desarrollo del primero de los motivos comienza con un pormenorizado estudio de la institución de la venela afirmando que 'nos encontramos ante una realidad física que constituye signo aparente en el que fundar la presunción de la existencia de una venela'. En la crítica de la sentencia se alude a una pretendida alteración unilateral de la realidad catastral llevada a cabo por el demandado; a la circunstancia de que en la titulación de la propiedad de la demandada se hace igualmente alusión a un linde común sin comprender terreno propio que correspondería al resío; se elude cualquier razonamiento lógico al hecho de que las aguas de la edificación de los demandantes viertan sobre la franja de terreno litigiosa y a que existan indicios en esta construcción de una posible cancela de acceso al terreno; al hecho de que cuando el demandado procede a enlosar el terreno litigioso no agotó toda su anchura sino que dejó un espacio sin tapar, espacio que igualmente fue aprovechado cuando por el demandante se llevaron a cabo las obras de rehabilitación de su edificación. Finalmente se niega la pasividad de la demandante frente a la ocupación del terreno por parte de la demandada.
En el segundo de los motivos se hace alusión al artículo 348 de la Ley procesal civil conforme al cual los dictámenes periciales se valorarán de conformidad con las reglas de la sana critica. El desarrollo del motivo contiene un análisis de la prueba pericial practicada en la litis en la procura de que se llegue a conclusión diferente de la alcanzada en la instancia.
Volvemos a traer a colación la ya tradicional consideración de la impugnación de la valoración de la prueba llevada a cabo en las sentencias de instancia. Valga para ello lo indicado en la no muy lejana sentencia 19/2020, de 16 de octubre en la que indicábamos que ' Es criterio constante y reiterado tanto del Tribunal Supremo como, evidentemente, de esta Sala que el recurso de casación no es una tercera instancia que permita un análisis revisorio de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Y añade que es posible la revisión de la valoración de la prueba, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero que tal valoración es excepcional y solo en el caso de error patente o arbitrariedad que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia de 26 de octubre de 2016 afirma que, en nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solo será posible esa revisión cuando, conforme a la doctrina constitucional, la valoración efectuada no supere el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1. En la sentencia de 23 de noviembre de 2015 se concreta que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Estos postulados se repiten, por citar una resolución más reciente, en la sentencia 156/2020, de 6 de marzo , con cita de las sentencias 535/2015, de 15 de octubre , 153/2016, de 11 de marzo , y 26/2017, de 18 de enero ). En similares términos la sentencia 655/2019, de 11 de diciembre , con cita de las 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero ; 208/2019, de 5 de abril y 604/2019, 12 de noviembre , indica que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Abundando en lo anterior, en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2016 recordábamos que es criterio o jurisprudencia reiterada, tanto de la Sala como del Tribunal Supremo , la que indica que la valoración de la prueba no es materia que pueda integrar un recurso de casación, ni tampoco un recurso extraordinario por infracción procesal o motivos procesales insertos en un recurso de casación foral. En sentencia de 28 de enero de 2016 se significaba que ' Es doctrina consolidada de este Tribunal la que señala que no es posible llegar en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada a menos que se articule tal posibilidad por el cauce adecuado. Efectivamente, el conocimiento de un recurso de casación no supone la existencia de una tercera instanciaque permita un nuevo examen de la prueba practicada en la litis, con revisión del resultado que de tal actividad ha sido alcanzado por los tribunales de instancia. Solo cuando el error denunciado consista en una notoria y flagrante desviación de los cánones de interpretación de la prueba, se incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o se infrinja una norma imperativa de valoración probatoria cabe acudir al artículo 469.1, 4º para conseguir esa revisión. Así se ha sostenido en sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2011 , 29 de junio de 2012 o 5 de enero de 2015 ,o en otras muchas del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 14 de septiembre de 2014 ). La base de tal posición es que el esquema procesal civil de nuestro derecho se conforma con dos instancias más los eventuales recursos extraordinarios que procedan, de tal modo que el examen del material fáctico y de la actividad probatoria corresponde, en exclusiva, a los tribunales de instancia sin que sea posible que en el tribunal de casación, o a través del recurso extraordinario de infracción procesal, se reitere la exposición de todo el litigio con la pretensión de que se produzca una reinterpretación fáctica del mismo'. En igual sentido, en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2016 afirmábamos que ' En efecto, dicho ad exemplum al modo de las SSTSJG 14/2011, de 16 de mayo , 25/2012, de 29 de junio y 2/2015, de 5 de enero , podemos también en esta ocasión repetir que la recurrente parece conocer la doctrina conforme a la cual la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal 'tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...', constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus, y que 'cuando el error en la apreciación de la prueba consiste en un error notorio o patente -de hecho-' o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada pueda suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución ', infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC (por todas, STS 1069/2008, de 28 de noviembre , y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre ), pero aunque conozca esa doctrina lo cierto es que la ignora a la hora de demostrar las infracciones que denuncia en los motivos cuarto y quinto de su recurso, en los que desde luego ni tan siquiera se identifican los errores de hecho patentes, o la irracionalidad o la arbitrariedad en la que haya podido incurrir la Audiencia al valorar las pruebas de que se trata, v.gr., cómo se han tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible, falseado de forma arbitraria sus dictados, o apartado de la expresividad de su contenido (al respecto, por todas, STS de 1 de junio de 2011 )'.
Sentado lo que antecede, la recurrente no sostiene la arbitrariedad en la valoración de la prueba llevada a cabo en las sentencias precedentes, ni siquiera su carácter absurdo, ilógico, incoherente, insostenible. Antes al contrario, lo que da son unas razones que, a su juicio, fundamentan la errónea valoración de las pruebas practicadas, ofreciendo una versión alternativa de los hechos que habría de conducir a sostener su derecho. El que se valore, 'verbi gratia', el documento que sirve de título de dominio a la demandante en la forma que lo ha sido, atribuyendo el significado que se otorga al hecho de que a salvo el lindero Este se diga que la casa linda con más terreno del ahora demandante no entraña per se incorrección alguna y esa interpretación, al margen de que se comparta o no, ni resulta aberrante, ni arbitraria, ni ilógica, ni irracional. En realidad, lo que se pretende en la articulación de ambos motivos es una suerte de revaloración de la actividad probatoria desplegada en la litis sin que se aprecie, de modo patente, manifiesto, diáfano, incontestable, que la valoración de la prueba llevada a cabo por la resolución impugnada pugne con elementales postulados de lógica y coherencia, al margen de que el análisis de la prueba hubiera podido llevar a un resultado o conclusión diferente, cuestión esta que, se reitera, queda al margen del presente recurso extraordinario. No es posible, en los términos en que se configura el motivo procesal del artículo 469.1, 4º, llegar a una crítica de toda la valoración de la prueba en orden a alcanzar conclusiones alternativas acomodadas a la posición de la recurrente por más que aquellas fueran conforme al sentir de esta Sala. El asumir esa posición conlleva desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndolo en una verdadera tercera instancia, situación que choca frontalmente con la naturaleza extraordinaria de este recurso.
Adviértase, por otra parte, que el primero de los motivos ni siquiera se proyecta sobre concreta infracción normativa incluida en la Ley procesal civil, al aludir exclusivamente al artículo 24 de la Constitución; el segundo de los motivos asume la infracción del artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil, precepto este que con su remisión a las normas de la sana crítica en realidad refuerza la interpretación de que solo en supuestos flagrantemente alejados de ese indeterminado concepto, subsumibles en la arbitrariedad, en el capricho o en el absurdo, sería posible entrar en el ámbito revocatorio que tiene por base el artículo 369.1, 4º de la Ley de enjuiciamiento civil. Pero sucede, como claramente se advierte al estudiar el tercero de los motivos, que lo pretendido por la parte no deja de componer un esfuerzo para que llevemos a cabo una ponderación de las pruebas periciales, eludiendo la posición de la Sala de instancia que, al asumir la decisión el Juzgado de 1ª Instancia, optó por atribuir validez al dictamen presentado por la demandada. No hay dato alguno que lleve inexorablemente a considerar ese dictamen absurdo, caprichoso, ilógico o absurdo por lo que la posición de la sentencia de instancia debe mantenerse.
La conclusión de lo expuesto es la desestimación de los motivos estudiados en este fundamento.
TERCERO. - Como tercer motivo de impugnación y también apoyado en idéntico motivo, el artículo 369.1, 4º, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil en la consideración de que no se ha acomodado la regla de distribución de la carga de la prueba de forma correcta pues existe una presunción que desplazaría aquella al demandado.
En el desarrollo del motivo la parte recurrente expone que las sentencias de instancia recogen correctamente el hecho indicio que no es otro que la existencia de un terreno intermedio entre las casas propiedad de los litigantes, que se trata de un terreno baldío, de escasas dimensiones, que es el prototipo de la venela, que no existen signos de pertenencia exclusiva a ninguno de los contendientes. Sobre esa base la recurrente determina que existe un hecho integrador de la doble presunción legal a la que se refieren los párrafos 3º y 4º, del artículo 75 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, la existencia de la venela y la distribución por mitad del total de su extensión. La conclusión a la que llega la recurrente es que corresponde al demandado la prueba de que es de su exclusiva propiedad la franja o terreno litigioso. A juicio del recurrente, el demandado no ha acreditado la titularidad de este. Alude la demandante a la sentencia 14/2000, de 12 de mayo, la 29/2012, de 20 de julio, conforme a la cual el artículo 75.3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, viene a establecer una presunción de resío. En igual sentido la sentencia 30/2012 de 20 de julio.
El análisis de esta cuestión debe partir de la equivocada construcción del recurso en este concreto motivo. La alusión a la infracción del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil no debe enmarcarse dentro del artículo 469.1, 4º de la ley procesal sino en el ordinal segundo del referido precepto. Y siguiendo lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013, la carga de la prueba, regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no establece mandatos sobre qué parte debe acreditar determinados hechos, sino que lo que determina es sobre qué parte se habrán de proyectar las consecuencias negativas de la falta de prueba de alguno de los hechos cuya constatación tiene efectos sobre el éxito o no de la pretensión deducida. Esa afirmación es consecuencia de la prohibición de una sentencia de ' non liquet', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (' Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes') y en el artículo 1.7º del Código Civil (' Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido'). El deber de fallar en todo caso debe estar acompañado de reglas que determinen el sentido de la decisión en situaciones de incertidumbre y eso es precisamente lo que dispone el artículo 217citado, la fijación del sentido que hay que dar a la situación de incertidumbre sobre la realidad de los hechos que sustentan el éxito de las pretensiones deducidas.
Así las cosas, una lectura de las sentencias de instancia muestra cómo en ningún momento han existido dudas sobre la pertenencia del terreno litigioso a la parte demandada. La sentencia de instancia razona en su fundamento cuarto que lo controvertido es la línea divisoria de ambas propiedades y así, tras analizar la prueba practicada, en la forma que lo ha sido, viene a asumir el contenido del informe pericial aportado por la demandada y que, según se determina, se ampara en 'la posesión articulo 386 Cc ' (sic). Por su parte, la sentencia dictada en la segunda instancia hace suya la posición de la recurrida apoyándose en la descripción de linderos contenida en los títulos, la existencia de los chantos que generarían la línea de colindancia entre las propiedades que discurriría por la edificación de la demandante pues de no ser así existirían tres alineaciones distintas lo que no encajaría con un lindero perfectamente definido; finalmente se apoya en la posesión de la franja por la parte demandada.
De conformidad con lo anterior no se trata tanto, como parece sostener la recurrente, de que se ha exigido al demandante la prueba del dominio del terreno litigioso, sino que las sentencias de las instancias tienen por acreditado, cumplidamente, que la superficie discutida pertenece a la contraria. No hay, por consiguiente, infracción alguna del artículo 217 pues en ningún momento se ha dudado o se ha asumido extrema debilidad en la prueba del terreno discutido hasta tal punto que no se pueda tener por cierto el dominio en favor de ninguna de las partes, lo que sí abocaría a la consideración del precepto indicado, pero ese no es el caso, reiteramos. En realidad, lo que plantea de nuevo la recurrente es la indebida valoración de la prueba practicada, cuestión ya resuelta en los anteriores fundamentos sin que la alusión a la presunción de resío, a la que nos referiremos a continuación, pueda soslayar el núcleo de esta concreta impugnación.
CUARTO. - Como primer motivo de estricta casación, se denuncia la infracción del artículo 75 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, en concreto los números 3 y 4 del mismo, con relación a la institución de la venela y del resío.
Razona la recurrente que la Jurisprudencia de esta Tribunal, con cita de las sentencias 7/1995, de 28 de Febrero, 18/1998, de 23 de Octubre, 10/2004, de 19 de Abril y más concretamente la 30/2012, de 20 de julio, viene interpretando que existe una presunción de venela cuando se está en presencia de signos aparentes que denotan aquel carácter y así se refiere a la ausencia de ventanas, a la ubicación, medidas y carácter baldío del terreno, a la circunstancia de que la edificación de la demandante vierta aguas sobre el mismo y a que es el único lugar posible desde el que se pueden llevar a cabo labores de mantenimiento de la construcción.
Los preceptos en los que se apoya la demandante indican que 'el resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción', añadiendo que 'a efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar'; el párrafo 4º dispone que 'la venela o suma de dos resíos dejados por los propietarios de muros o construcciones contiguas o colindantes con fines de mantenimiento o separación se entiende que está dividida, salvo prueba en contrario, por una línea que correrá equidistante de ambas construcciones'.De especial interés en la configuración del resío aparece la sentencia 14/2000, de 12 de mayo, a cuyo texto nos remitimos y ahora destacamos la conclusión que alcanza, bajo la vigencia de la Ley gallega de 1995, en concreto de su artículo 33, cuando señala que donde exista un resío hay que suponer que pertenece al dueño de la finca de la que forma parte, salvo prueba en contrario. En realidad, lo que esta afirmación contiene es una tautología pues si forma parte de la finca no hay nada que añadir o lo que es lo mismo, la consideración de resío exige prueba de que forma parte de la finca a la que se atribuye. Se admite cualquiera de los medios habidos en derecho para justificar aquella situación y es cierto que a modo de presunción puede establecerse que en determinados casos, algunos datos corroborarían esa condición. No puede obviarse la dificultad que la descripción de linderos como dato exclusivo en los títulos proyecta para determinar sobre el terreno la exacta ubicación de los mismos de suerte que no sobra asumir consideraciones sobre determinados signos que, a modo indiciario, nos lleven a la conclusión de que determinado espacio de terreno tiene aquella naturaleza. Se significaba en la sentencia 13/2001, de 12 de junio, con cita de la 14/2000, de 12 de mayo, que las finalidades de mantenimiento y reparación de las edificación o cierres con los que colinda el resío; en igual sentido la 14/2001, de 15 de junio. Especialmente relevante es la sentencia 5/2003, de 17 de febrero, donde se afirma que 'una cosa es de que exista esa costumbre y otra muy distinta que en el caso debatido se den los supuestos de hecho que justifican su existencia con la aplicación de sus consecuencias jurídicas que, efectivamente, serían declarar la pertenencia del resío al propietario de la casa del que es anejo'; se añadía que '[...]no todo el terreno aledaño al muro de una casa tiene la condición de resío o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público. Ciertamente pueden existir signos determinantes de que se trate de un resío o, si se quiere de una venela, pero, en este caso, la estrechez de la franja inútil a las finalidades de esas figuras, así como la propia titulación del actor de la que se deduce que su edificación es de mayor extensión que la reflejada en el título, impiden se pueda presumir la existencia de un resío; y ejercitando una acción declarativa del dominio era a él a quien incumbía probar cumplidamente la propiedad exclusiva de esa discutida franja, lo que ni siquiera estimó así la juzgadora de instancia y, mucho menos la sentencia de apelación desestimatoria de la demanda'. Significativa y con manifiesto paralelismo a la cuestión que se debate en la litis, la sentencia 14/2003, de 19 de abril, vino a considerar que atribuida la propiedad de un terreno a una de las partes, y por tanto excluida su condición de resío propio del colindante, no podría cuestionarse en casación tal afirmación por corresponder a la categoría de lo fáctico, de modo y manera que, trasladada la cuestión al presente, la alusión al artículo 75 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, solo tiene carácter instrumental para justificar la admisión del recurso de casación porque ciertamente y desde los hechos que se consideran probados por las sentencia de las instancias previas, no se está vulnerando el precepto indicado al partirse de la inexistencia de la venela. En igual sentido la sentencia 28/2012, de 13 de julio, determina cuál es el alcance de la presunción a que se refiere el artículo 75.3 y así enseña que en realidad habrá que estar a la prueba que a tal efecto se practique y valore y que en todo caso se trataría de una presunción iuris tantum y, en definitiva, la atribución del terreno al que la litis se contrae a una de las partes no deja de ser una cuestión fáctica que no puede ser combatida en casación. Siguiendo la misma línea y especialmente clarificadora la sentencia 30/2012, de 20 de julio, indicaba, ante la negativa de la parte recurrente a admitir la presunción del artículo 75.3 que 'Por último, la recurrente niega que el legislador gallego presuma que todo terreno entre muros o construcciones tenga la consideración de venela, y que la presunción se aplica exclusivamente para determinar hasta dónde llega la propiedad de uno y otro colindante; ni tampoco presume que dicho terreno extramuros ( resío) sea propiedad en todo o en parte del dueño del muro de cierre. Yerra en su apreciación la recurrente. A poco que nos percatemos de la naturaleza jurídica del resío, comprenderemos el porqué sí existen esas presunciones que se niegan. La propia palabra resío, que deriva de la latina 'residumm', y de la que también deriva la palabra residuo (parte o porción que queda de un todo, en la primera acepción del Diccionario de la Real Academia), nos indica ya su naturaleza por vía de presunción, de que estamos ante un terreno 'sobrante' de una única propiedad y por tanto perteneciente en principio a la misma salvo prueba en contrario (según el diccionario de la Real Academia Gallega: 'anaco de terreo que queda por fora dun muro ao cerrar a propiedade, pero que pertenece a ela). Este 'sobrante' de la propiedad tiene una configuración propia en Galicia derivada de una costumbre general inveterada, y que incluso en determinadas zonas o comarcas solía tener una medida estándar. El resío o 'pé de rei' adquirió así fuerza normativa y hoy se recoge en el apartado 3 del art. 75 LDCG como precepto legal en los siguientes términos: 'El resío o franja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción. A efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar'. Es claro, en consecuencia, que si se dan las circunstancias topográficas descritas existe una presunción de propiedad, y quien pretenda negarla debe probarlo suficientemente'. La sentencia 32/2016, de 28 de septiembre, con proyección sobre una venela, pero partiendo de que esta no es sino la suma de dos resíos indicaba que 'Cierto es que con arreglo a lo que se dispone en el artículo 75 de la LDC de Galicia puede presumirse que la franja de terreno que rodea a un muro o edificación y que tienen finalidad de separación o mantenimiento tiene la condición de resío; sin embargo, es preciso probar esos extremos, la finalidad de mantenimiento y/o de separación. El que la franja de terreno tenga la finalidad de separación no puede presumirse, sino que ha de ser objeto de cumplida prueba. Porque el resío, como se indica en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2011 (acogiendo el término acuñado por la sentencia de 12 de mayo de 2000 ), opera sobre terreno propio de tal modo que esa situación dominical ha de resultar convenientemente acreditada (en iguales términos la sentencia de 20 de julio de 2012 )'.
De todo lo anterior se colige que si bien existe una presunción de resío que se proyecta sobre el terreno que se deja fuera de la edificación o cierre pero que sigue formando parte de la finca sobre la que se edifica o construye el cierre, es preciso, en primer lugar y para que aquella presunción opere, que se acredite la función que le es propia al espacio que se contempla y, en segundo lugar, que se trata de una presunción iuris tantum susceptible de ser enervada con prueba que muestra la realidad dominical del terreno analizado diferente a la del resío. Y esa es la cuestión que se plantea a la hora de analizar el motivo. La venela parte de la existencia de un resío, este resío discurriría inmediato a la edificación de la demandante; sin embargo, la prueba practicada y la conclusión alcanzada en su análisis determina que ese espacio de terreno forma parte de la finca de la demandada. Esta base fáctica debe ser respetada y frente a la misma no puede oponerse, por razones evidentes, la presunción descartada por el resultado de la probanza. Y es que la recurrente parte de una realidad inexistente cual es que la demandada no ha acreditado el dominio de aquella franja litigiosa. La razón de la desestimación de la demanda precisamente es esa, la condición del terreno reivindicado como propio de la demandada. Cuestión de hecho que impide, necesariamente el éxito del motivo y que ciertamente en el desarrollo del mismo se vuelve a incidir en la valoración de la prueba, sin percatarse de que el motivo sustantivo debe partir, necesariamente, de la situación fáctica tenida por cierta en la sentencia recurrida.
QUINTO. - Como último motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 385 a 387 del Código Civil.
Al margen de la defectuosa construcción del recurso en este punto al designar como integrante de un único motivo de recurso la infracción de distintas normas, lo cierto es que en el desarrollo del motivo se exponen dos circunstancias que en modo alguno son las que constituyen la base de razonamiento de la sentencia recurrida. Las sentencias de instancia son contestes al atribuir eficacia a la descripción de la finca en el título ofrecido por la demandante, de modo que el título sí arrojaría luz sobre esa cuestión; en segundo lugar, al margen del mayor o menor acierto, si atribuyen eficacia al hecho de la posesión. De tal modo lo anterior, el escueto razonamiento del recurrente en este último motivo queda desvirtuado y abocado al fracaso al erigirse sobre bases diferentes de aquellas que han sido asumidas por la sentencia apelada.
SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, las costas del recurso se imponen a la parte recurrente que ha visto rechazada su pretensión revocatoria; asimismo se decreta la pérdida del depósito constituido como requisito de admisibilidad del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la Ley orgánica del Poder Judicial.
En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
1º Nohaber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Landelino, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha de 29 de mayo de 2020 (rollo de apelación número 734/2018), la cual confirmamos.
2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.
Así se acuerda y firma.
