Sentencia CIVIL Nº 3/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

RECURSO CASACIÓN AUTONÓMICO 2/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 3ª PALMA DE MALLORCA

RPL 146/2021

SENTENCIA: 00003/2022

PRESIDENTE EXCMO. SR.

D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS ILMOS./A SRES./A

D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

D. PEDRO JOSÉ BARCELÓ OBRADOR

D. ANTONIO JOSÉ TERRASA GARCÍA

Dª FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

Palma de Mallorca a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al margen, el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José López López, actuando en nombre y representación de Dª Agueda, (en adelante Ana) bajo la dirección letrada de D. Miguel Ramírez Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, siendo parte recurrida D. Efrain, en adelante ( Emiliano), representada por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, bajo la dirección letrada de D. Ramón Joan Baradat Fontanet y Dª Camino, (en adelante Carina) representada por el procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, bajo la dirección letrada de D. Vicente Ribas Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.-En este Tribunal se recibieron en fecha 22 de noviembre de 2021 telemáticamente procedentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial autos DIH (División de Herencia) nº 1291/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa y rollo de Apelación146/2021 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma para tramitar el recurso de casación interpuesto por el procurador D. José López López, en la representación de ( Ana), contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

«Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López, en nombre y representación de DÑA. Agueda, y se desestima el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Vall, en nombre y representación de D. Efrain y DÑA. Camino, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2020 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Ibiza en el Procedimiento de División de Herencia del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

- Se revoca dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. López, en nombre y representación de DÑA. Agueda, quedando conformado el INVENTARIO de los bienes del causante D. Manuel, en la forma recogida en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

- No procede pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dése a los depósitos constituídos, en su caso, para recurrir, el destino legalmente previsto.»

SEGUNDO.-Por parte del procurador D. José López López, actuando en nombre y representación de Dª Ana, dentro de plazo, se presentó contra dicha sentencia escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, en base a los motivos siguientes:

«A) RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

A.1. Con base en el artículo 469.1.2º.

a) Motivo en que se ampara.

Conforme al artículo 469.1. 2º LEC, se interpone el recurso por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incurrir ésta en incongruencia al dejar sin revolver parte de las pretensiones de la recurrente.

b) Normas infringidas.

Se consideran infringidos los artículos 794 LEC y 218.1 LEC y 11.3 LOPJ.

- Artículo 794 LEC.

Al regular la fase de formación de inventario, dentro del proceso especial de división de herencia, el artículo 794 LEC determina que dicho inventario 'contendrá los bienes de la herencia'.Para caso de que se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario se prevé el curso procesal que se ha seguido.

- Artículo 218.1 LEC.

Establece esta disposición que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.'

- Articulo 11.3 LOPJ.

Prescribe este artículo que'Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen ........'

c) Resumen de la infracción cometida

La infracción cometida se concreta en la negativa del tribunal a resolver sobre la inclusión en el inventario de dos donaciones colacionables, que es lo que pretende esta parte, incumpliendo las disposiciones legales citadas ( artículos 794 LEC, 218.1 LEC y 11.3 LOPJ) y la doctrina jurisprudencial aplicable.

d) Intento de subsanación

Las infracciones legales fueron denunciadas en la instancia, también al interponer el recurso de apelación, alegando vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución (CE), y, asimismo, se ponen de manifiesto en este momento con el presente recurso, en lo que corresponde, frente a la sentencia de segunda instancia, por ser las inmediatas actuaciones procesales a partir de que acaece el hecho contrario a Ley ( artículo 469.2 LEC). La pretensión en primera instancia no fue atendida, y en la sentencia de segunda instancia, estimatoria en parte de nuestra apelación, quedó sin resolver el punto que indicamos.

Por otra parte, el artículo 267.1 LOPJ establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Dado que la falta de resolución de lo pretendido por la parte recurrente no obedece a un error material o concepto oscuro que hubiera que aclarar, sino que ha sido expresamente decidida por el órgano sentenciador, no cabía acudir a la vía subsanatoria prevista en los artículos 267.5 LOPJ y 215 LEC.

e) Fundamentación fáctica y jurídica

Reiteramos que lo que pretende esta parte, y quedó expuesto en el escrito inicial de solicitud de división judicial de herencia, en la vista oral y en el recurso de apelación, consiste en la inclusión en el inventario de las siguientes donaciones consideradas colacionables:

1 Donación de 760 acciones de la sociedad FILMSTUDIO, S.A., en su día representativas del 10% de su capital social,efectuada por el causante a favor del heredero forzoso D. Efrain.

2 Donación del cincuenta por ciento en efectivo metálico de la suma obtenida por la venta de la casa sita en AVENIDA000 NUM000, de la URBANIZACION000, cuyo importe asciende a 150.253,02 €,efectuada por el causante a favor del heredero forzoso D. Efrain.

En relación directa con la norma adjetiva del artículo 794, se encuentran las disposiciones sustantivas complementarias de los artículos 1035 y 818 del CC:

Artículo 1035 CC:

'El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberán traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.'

Artículo 818 CC:

'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador ......

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.'

Esta parte entiende, y así lo ha solicitado, que se incluyan en la masa hereditaria las donaciones que se estiman colacionables. Y consideramos que es en esta fase del procedimiento, la de formación de inventario, el momento procesal oportuno para integrar en el activo dichos bienes o derechos.

La sentencia de segunda instancia objeto de recurso indica, en su FUNDAMENTO JURÍDICO SEXTO, que no procede en esta fase del procedimiento resolver sobre lo pretendido, manifestándose en los siguientes términos:

'Por último, considera la actora que son colacionables las donaciones realizadas por el causante a su hijo Efrain, en concreto:

- El 10% de las acciones de FILMSTUDIO, S.A.U.

- El 50% en efectivo de la venta de la vivienda sita en Majadahonda.

Los demandados niegan que deba efectuarse colación alguna. D. Efrain sostiene que la actora olvida que en el testamento también se refiere una donación en favor de la actora, y que las acciones se le transmitieron en compensación al trabajo que desarrollaba en las empresas.

Entendemos que no procede en esta fase del procedimiento resolver sobre lo pretendido. Cabe en este punto reiterar lo argumentado en el fundamento segundo sobre los límites del procedimiento especial de división de herencia.'

Puede deducirse de la sentencia impugnada que la inclusión de donaciones colacionables en el inventario habrá de dejarse para un momento posterior. La argumentación judicial se limita a hacer una remisión al FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, en el que no se recoge específicamente cuál es la justificación de ello.

Dicho FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO se pronuncia en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- No está de más recordar el tipo de procedimiento en el que nos encontramos.

'Esta Audiencia ya ha determinado sobre ello y a tal efecto, cabe citar la Sentencia de la sección 4ª del 16 de mayo de 2019 (ROJ: SAP IB 994/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:994)'

A continuación del párrafo transcrito se pasa a transcribir dicha sentencia parcialmente, de forma entrecomillada, sin añadir ningún comentario ni fundamento propios.

La cita jurisprudencial transcrita parcialmente en la sentencia integra a su vez varias sentencias de la misma Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y de otras demarcaciones.

Analicemos las determinaciones de las sentencias transcritas en la que ahora es objeto de impugnación:

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, número 164/2019, de 16 de mayo.

'....Como se ha indicado en la sentencia dictada por este tribunal en fecha 15 de noviembre de 2018 (entendemos que se refiere a la sentencia de 15 de noviembre de 2017) .......

.... en el Libro II de la misma Lec hallamos su Título II, dedicado a la división judicial de patrimonios, así como el Capítulo I que trata de la división de la herencia, regulando el procedimiento para la misma en su Sección 1ª como un proceso especial establecido en los arts. 782 y siguientes de la LEC , que contempla la realización de cuatro sucesivas operaciones dirigidas a consumar a esa división: la formación de inventario, el avalúo, la liquidación y la división de bienes del activo hereditario....'

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012:

'..... el procedimiento previsto en el art. 794.4 de la LEC , a pesar de que la vista que establece deba acomodarse a los trámites del juicio verbal, tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria y su finalidad es la partición del caudal hereditario, con la consecuencia de que no pueden plantearse a través de este cauce procesal, ni mucho menos decidirse, 'cuestiones relativas a la validez, eficacia o nulidad de los títulos o de los contratos o negocios jurídicos subyacentes, por virtud de los cuales determinados bienes o derechos se integraron o salieron del patrimonio del fallecido causante, pues para la resolución de tales cuestiones habrá de acudirse al proceso declarativo que corresponda (...) Continúa la misma resolución afirmando que (siguiendo esta línea argumentativa, resulta evidente que no cabe incluir en el activo esas disposiciones efectuadas en vida del finado en favor o beneficio de la heredera del fallecido y tía de los demandantes y que éstos calificaron de donaciones, porque para determinar la naturaleza, eficacia y alcance de tales disposiciones, ello habrá de hacerse en el

Juicio declarativo correspondiente.....'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 15 de noviembre de 2017:

'En primer lugar, que nos encontramos ante la fase de formación de inventario, cuya finalidad es precisamente determinar los bienes y derechos que deben ser incluidos en el activo y pasivo de la herencia ...... Este momento de la apertura de la sucesión, referido al del fallecimiento del causante, es el que determina la relación de los bienes de la herencia que han de ser objeto de inventario y posterior división, conforme al artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que serán precisamente los existentes en su patrimonio al momento de fallecer.

En segundo lugar, .... no es este el procedimiento adecuado para analizar la validez, nulidad y/o eficacia de los negocios jurídicos que en vida hubiera otorgado el causante en virtud de los cuales salieron o se integraron en su patrimonio determinados bienes y cuya impugnación debe accionarse a través del juicio declarativo correspondiente......'

Pero es que, de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2017, no se ha incluido el siguiente apartado de la propia sentencia, que es el que resuelve realmente la cuestión que aquí se trata:

'En tercer lugar, y respecto a la controversia surgida en torno a si deben tomarse en consideración en la fase de formación de inventario, las donaciones, indica la SAP de Zamora de 31 de julio de 2014 'las donaciones realizadas por el causante a favor de sus herederos forzosos; debemos dejar sentado que cuando se regula la colación, el artículo 1035 del Código Civil dispone, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 818 del Código Civil , con carácter imperativo que el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de ése, por dote, donación u otro título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de participación. De este modo, la regla general a la hora de computar las donaciones y demás bienes y derechos recibidos por uno de los herederos forzosos por título gratuito en la herencia es la colación, que implica la inclusión de esos bienes y derechos en el inventario para ser tenidos en cuenta a la hora de determinar las legítimas, en la forma que establece el artículo 1035........'

En conclusión, el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, al que se remite el SEXTO, no discierne ni fundamenta debidamente con lo transcrito la cuestión aquí debatida.

En distintas sentencias, que pasamos a citar, se determina la necesaria inclusión en el inventario de las donaciones colacionables, e incuso de las no colacionables.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sec. 2ª, nº 213/2016 de 29 de julio, indica:

'Y, a todo lo expuesto, ha de añadirse igualmente que la diferencia que el Código Civil establece entre las donaciones no colacionables y las sujetas a colación se halla, según ha señalado también reiterada doctrina jurisprudencial, en que mientras que las segundas han de llevarse a la masa hereditaria para su computación, según el ya citado artículo 1035 del Código Civil , en las no colacionables esto no tiene lugar, sin perjuicio, por supuesto, de que puede operarse su reducción en el supuesto de que resulten inoficiosas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1036 del mismo cuerpo legal , en relación con sus artículos 636 y 654 y, en su caso, con sus artículos 819 y 825.

Pues bien, efectuadas todas esta consideraciones y tras verificar el examen de las actuaciones, no puede por menos que concluirse, en aplicación de todos esos preceptos citados y como ya se ha expuesto previamente, que en este caso que nos ocupa, la donación verificada por D. Vidal en fecha 21 de julio de 1989 a su hija D.ª Sara de las fincas NUM000 ........... , ha de ser colacionada, en el momento de proceder al inventario de la herencia del mismo, y ello aun cuando dicho donante expresó en su testamento, otorgado en fecha 6 de febrero de 1992, su deseo de que no fuere colacionada ....'

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en sentencia de 20 de noviembre de 2006, confirmando la de 1ª instancia, expone:

'estimando la pretensión de inclusión de bienes en el inventario formulado por el promovente, declarando que los bienes inmuebles donados por el causante a sus hijos ....., deben traerse a la masa hereditaria de don ....... e incluirlos en el inventario de bienes para computar su valor en la cuenta de la partición de la herencia ......'

Según lo expuesto, queda evidenciada la oportunidad de fijar el patrimonio del causante, sumando el relictumcon el donatum, en esta primera fase del procedimiento de división de herencia, como reconoce la jurisprudencia.

Si bien es cierto que cuando las donaciones no ofrecen una evidencia de su realidad y naturaleza propias, habría que acudir a otras figuras procesales, en este caso no ofrecen duda alguna la existencia de las dos donaciones colacionables referidas y su naturaleza de títulos lucrativos, siguiendo el principio de apariencia de buen derecho, y en atención a las siguientes circunstancias:

1) 760 acciones de FILMSTUDIO, S.A.

El DOCUMENTO 25del ramo de prueba de esta parte, consistente en la copia de escritura de donación otorgada ante el notario de Barcelona D. Vicente MartínezBorso López, el día 17-12-1987, con número de protocolo 3325, acredita la donación de 760 acciones de la sociedad FILMSTUDIO, S.A., por parte del causante a su hijo D. Efrain.

En dicha escritura no se establece expresamente la exclusión de colación.

Es colacionable por tratarse de una entrega gratuita, con animus donandi, otorgada en escritura pública y citada en el testamento.

No consta en este momento, si bien deberá determinarse una vez efectuado el avalúo de la herencia, que resulte inoficiosa esta concreta donación por afectar a las legítimas del resto de herederos forzosos.

Por otra parte, en el DOCUMENTO 12del ramo de prueba de esta parte el donatario reconoce haber recibido dicha donación.

Por tanto, la donación de las 670 acciones de FILMSTUDIO, S.A. debe incorporarse al inventario y traerse a colación, con el valor que en su momento se determine.

2) El cincuenta por ciento en efectivo metálico de la suma obtenida por la venta de la casa sita en AVENIDA000, número NUM000, URBANIZACION000.

Esta donación aparece así especificada en el testamento.

El propio donatario, D. Efrain, reconoce la recepción del dinerario en el DOCUMENTO 12del ramo de prueba de esta parte, consistente en una carta suscrita por él mismo y remitida por conducto notarial a su hermana D.ª Agueda:

'En cuanto a mí, decirte lo que ya sabes. Tras vender su casa de Majadahonda en 1999, me hizo entrega de un dinero por mi renuncia al piso de mi madre en favor de mi hermana Camino. Gracias a esa ayuda, unos ahorros míos y una hipoteca bancaria a 25 años, me pude comprar mi primera vivienda ... a mis 42 años.....'

El DOCUMENTO 26del ramo de prueba de esta parte, consistente en una certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón nº 1, recoge el hecho de que el causante vendió la vivienda de su propiedad a la que nos venimos refiriendo, sita en la URBANIZACION000, de los términos municipales de Pozuelo de Alarcón y Majadahonda, finca NUM001, en precio de 300.506,05 €.

El DOCUMENTO 1, aportado por esta parte en el acto de la vista del juicio verbal, consistente en nota informativa del Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón, especifica que la vivienda de referencia fue vendida en escritura pública otorgada el 18 de marzo de 1999.

De dicha documentación, en relación con la manifestación testamentaria, queda acreditado que la donación efectuada por el causante a favor de su hijo D. Efrain en 1999 ascendió a 150.253,02 €(50 % de la suma obtenida en la venta del inmueble).

A partir del minuto 11:55 de la grabación de la vista en primera instancia, la defensa letrada de D. Efrain reconoció que su defendido había percibido una cantidad del producto de la venta, que estimó en 60.000 €, si bien considerando que se debía a una compensación.

Las circunstancias concurrentes determinan el carácter colacionable de esta donación, por tratarse de una entrega de dinero gratuita, reconocida por el testador como donación, habiendo reconocido también el donatario su percepción (aunque difiere en el concepto y cuantía) y cuyo importe queda determinado por el precio de venta de la vivienda obtenido por el causante.

No consta en este momento, si bien deberá determinarse una vez efectuado el avalúo de la herencia, que resulte inoficiosa esta concreta donación por afectar a las legítimas del resto de herederos forzosos.

Por tanto, debe incorporarse al inventario y traerse a colación la donación de 150.253,02 €, con el valor que en su momento se determine.

La argumentación expuesta por la defensa letrada de D. Efrain en el acto de la vista, de que las donaciones obedecían a una motivación compensatoria, en nada desvirtúa la naturaleza de la donación. Con ello, además de por el resto de pruebas ya referidas, se reconoce que ambas donaciones se produjeron, y que hubo aceptación por el donatario.

Reproducimos parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1995, transcrita en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 29 de junio de 2017, en proceso de división de herencia, que resulta ilustrativa a estos efectos:

'..... Existe la donación desde el momento en que aparece la transmisión de un bien gratuitamente, sin ánimo de lucro por parte del donante, y es correspondido por el ánimo de aceptarlo a título de liberalidad por el donatario, que es lo que constituye el imprescindible Â'animus donandi' exigido como necesario en esta clase de contratos. Cosa distinta es la motivación que haya podido inducir a donante y donatario a realizar el negocio jurídico, motivo que puede estar relacionado con la donación con cargas, llamada también donación modal, en la que se impone al donatario la obligación de realizar algo o cumplir una contraprestación correlativa a la ventaja adquirida, y sin que por esto se pueda entender cambiada la naturaleza del negocio al que se añada la carga ....'

Recordemos que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,de 16 de mayo de 2019, citada por la sentencia que ahora es objeto de recurso, se afirmaba que son cuatro las fases del proceso de división judicial de la herencia

regulado en la LEC, a saber: 'la formación de inventario, el avalúo, la liquidación y la división de bienes del activo hereditario'.

Pues bien, se concluye de las normas y jurisprudencia citadas que esta primera fase, la de formación de inventario, dentro del procedimiento de división judicial de herencia, es la oportuna para incorporar las donaciones, que tienen carácter colacionable, y por ello nuestra pretensión debe ser resuelta y estimada favorablemente.

A.2 Con base en el artículo 469.1 3º LEC .

a) Motivo en que se ampara

Conforme al artículo 469.1.3º LEC ,se interpone el recurso por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

Se estima que ha sido conculcado lo preceptuado en el artículo 794 LEC al no haberse incluido en el inventario las donaciones colacionables efectuadas por el causante a uno de los herederos legitimarios, produciendo indefensión.

b) Normas infringidas

- Se considera infringido el artículo 794 LEC ,ya transcrito en lo que interesa con anterioridad.

c) Resumen de la infracción cometida

La infracción cometida se concreta en la no inclusión en el inventario de la masa hereditaria de las dos donaciones colacionables que ya han sido identificadas anteriormente, con fijación de su realidad. Ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 794 LEC ,que establece que el inventario 'contendrá los bienes de la herencia',y, según se ha expuesto en el motivo anterior, dentro de los bienes de la masa hereditaria deben incluirse las donaciones colacionables, e incluso las no colacionables, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 1035 CC y 818 CC.

d) Intento de subsanación

La infracción legal fue denunciadas en la instancia, también al interponer el recurso de apelación, y, asimismo, se ponen de manifiesto en este momento con el presente recurso, en lo que corresponde, frente a la sentencia de segunda instancia, por ser las inmediatas actuaciones procesales a partir de que acaece el hecho contrario a Ley ( artículo 469.2 LEC). La pretensión en primera instancia no fue atendida, y en la sentencia de segunda instancia, estimatoria en parte de nuestra apelación, quedó sin resolver el punto que indicamos.

Por otra parte, el artículo 267.1 LOPJ establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Dado que la falta de resolución de lo pretendido por la parte recurrente no obedece a un error material o concepto oscuro que hubiera que aclarar, sino que ha sido expresamente decidida por el órgano sentenciador, no cabía acudir a la vía subsanatoria prevista en los artículos 267.5 LOPJ y 215 LEC.

e) Fundamentación fáctica y jurídica

Consideramos que se ha producido la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ante el hecho de que, al no haberse incluido en el inventario las donaciones colacionables referidas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 794 LEC, según hemos argumentado, se ha producido una indefensión a esta parte.

La transcendencia de resolver en esta fase la pretensión de incluir en el inventario dichas donaciones colacionables, y la indefensión que el no hacerlo se produciría, se evidencia porque no cabría posteriormente plantearla, conforme establece el artículo 400.2 LEC respecto a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. Y de igual modo, por virtud de los efectos de la cosa juzgada formal, según prevé el artículo 207 LEC, pese a no producir la sentencia impugnada los efectos de cosa juzgada material. De tal modo, las posteriores fases del procesos arrastrarían la irregularidad cometida y resultaría finalmente un reparto injusto de la herencia.

Cabe citar al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15 de julio de 2014 (núm. 127/2014) que se pronuncia en los siguientes términos.

'Sentado lo anterior resulta evidente que las demandadas no pueden alegar en trámite de oposición a la aprobación del cuaderno particional que se colacionen en la herencia los bienes donados por su padre, cuando en el momento en que se dirimió su naturaleza ganancial, al formarse el inventario de la sociedad y de la herencia, no formularon la debida oposición ni recurrieron la sentencia que aprobó el inventario presentado por la actora.

Pero es que además, la acción que pretenden ejercitar es la de reducción de la donación hecha por su padre, por ser inoficiosa, que debió ejercitarse antes de procederse a la confección del cuaderno particional, a fin de resolver sobre la inclusión o no de ese bien en el activo hereditario, incluyendo en el inventario las donaciones realizadas en vida del causante sin haber sido declaradas previamente inoficiosas, tal y como acontece en este caso.'

El Tribunal Constitucional viene entendiendo la indefensión como una privación o una limitación del derecho de defensa ( sentencias del Tribunal constitucional de 1302-1995, de 14-02-1989 y de 20-02-1989, entre otras), y supone una limitación del derecho rogatorio en este caso el que exista una negativa a resolver la pretensión formulada conforme a Derecho.

B) RECURSO DE CASACIÓN

Se interpone el Recurso de Casación por la vía del artículo 477.2.3º LEC, prevista para los procesos determinados por razón de la materia, cuando concurre, como en este caso, interés casacional, a fin de que se fije dicha jurisprudencia, según el motivo correspondiente.

B.1 Infracción del artículo 1035 CC en relación con el 818 CC .

Incorporación de las donaciones colacionables a la masa hereditaria.

a) Cita precisa de la norma infringida.

Establece el artículo 1035 CC:

'El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.'

El artículo 818 CC dispone:

'Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador ......

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.'

b) Resumen de la infracción cometida

La sentencia impugnada no entra a resolver, y por tanto no acuerda, la inclusión de las dos donaciones que se consideran colacionables, ya identificadas (donación de 760 acciones de la sociedad FILMSTUDIO, S.A. y donación del 50% del precio obtenido en la venta del inmueble en URBANIZACION000 nº NUM000), por lo que se ha infringido lo dispuesto en los artículos citados.

Si la masa no está integrada por todos los bienes y derechos que la componen, la formación de inventario adolece de una carencia que imposibilitará la ejecución correcta de las sucesivas fases de la división hereditaria, quedando frustradas las oportunas adjudicaciones finales a cada uno de los herederos de una manera justa.

c) Modalidad de interés casacional.

La decisión del tribunal de segunda instancia de no proceder a incluir en el inventario las dos donaciones colacionables referidas se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, identificándose al respecto las siguientes sentencias:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª núm. 391/2008, de 19 de mayo .

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 626/2012, de 11 de octubre .

d) Justificación del interés casacional

El recurso presenta una cuestión de hecho con relevancia que no se limita exclusivamente al caso que nos ocupa. El interés general de la cuestión planteada es patente, pues, cualquier supuesto en el que consten donaciones colacionables, e incluso no colacionables, a favor de legitimarios, determinará, según la doctrina jurisprudencial acertada, que no queden excluidas dichas donaciones de la masa hereditaria, a los efectos que correspondan.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª núm. 391/2008, de 19 de mayo .

Se transcribe parcialmente esta sentencia.

'El motivo se estima porque la sentencia recurrida impone a la recurrente la obligación de traer a colación en las herencias de sus fallecidos padres el valor de la donación actualizado [no se ha combatido casacionalmente este extremo de la actualización y sus parámetros], y de la imputación a su cuota hereditaria de lo recibido como donación. La Audiencia yerra en cuanto que en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 Cód. civ., pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (art. 819 Cód. civ.), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Cód. civ. Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ( sentencias de 4 de mayo de 1.899 , 16 de julio de 1902 , 21 de abril de 1990 y 21 de abril de 1997 ). '

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 626/2012, de 11 de octubre .

La sentencia, en lo que aquí nos afecta, es del siguiente tenor:

'La colación es la agregación intelectual que deben hacer los legitimarios (el código los llama 'herederos forzosos') al activo hereditario, que concurran a la sucesión con otros legitimarios, de los bienes recibidos a título gratuito inter vivos, para computarlos en la partición, a los efectos (exclusivos) del cálculo de la legítima. Así se desprende de la redacción del artículo 1035 del Código Civil ...'

Esta doctrina, recogida en las dos sentencias transcritas parcialmente, se contiene en otras muchas, tanto del Tribunal Supremo como de las distintas Audiencias Provinciales, y contradicen la decisión de la sentencia objeto de impugnación que se apoya, esencialmente, en las sentencia de la misma Audiencia Provincial de Palma de Mallorca: sentencia de la Sección 4º, núm. 164/2019, de 16 de mayo, y sentencia de la Sección 5ª, núm. 33/2017, de 15 de noviembre.

Pasamos a exponer algunas otras sentencias que abundan en la admisión de lo pretendido por esta parte.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de marzo de 1989:

'...para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento, ha de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas inter vivos (reunión ficticia del donatum y el relictum) cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños, sin límite alguno en el tiempo ....'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, núm. 438/2019, de 26 de noviembre:

'Ha señalado nuestro T.S. (entre otras la sentencia de 21-4-1997 ) que cuando en el art. 1036 del Código Civil se establece que la colación no tendrá lugar cuando el donante así lo establece, salvo el caso de inoficiosidad, lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarían las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de ellas en el inventario de bienes para imputarlas donde procediere..............................

Pues bien, es evidente que en el presente caso estamos en una fase inicial de la división de la herencia, la formación de inventario, y lo cierto es que deben computarse no solamente el caudal relicto, es decir aquellos bienes dejados al fallecimiento de la causante, sino también el 'donatum' es decir por traer a la cuenta de partición de todas las donaciones efectuadas en vida del causante para comprobar si se respetaban las legítimas y si en cualquier caso era necesario reducir alguna por inoficiosa ....'

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, núm. 263/2015, de 28 de septiembre.

'La jurisprudencia es reiterada al respecto al entender que a los efectos del artículo 818 CC se han de incluir todas las atribuciones a título gratuito, pues el patrimonio hereditario del causante se determina sumando el relictum con el donatum, sin perjuicio de lo que en un estadio posterior se determine ...'

La doctrina de las sentencias citadas se concreta, pues, en la necesidad de integrar en el activo hereditario, en cuya fase de formación nos encontramos, las donaciones hechas a los legitimarios, tanto en el caso de que tengan carácter colacionable como en el supuesto de que no lo tengan.

El interés casacional queda patente al contradecir la sentencia impugnada la doctrina jurisprudencial consolidada que ha sido expuesta.

B.2 Infracción de los artículos 70 , 72 , 74 y 75 del Decreto Legislativo 79/1990,de 6 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Compilacióndel Derecho Civil de las Islas Baleares (CDCIB).

Artículos propios para las islas de Formentera e Ibiza, que disponen la legislación aplicable en materia testamentaria y la eficacia y revocación de los testamentos y los pactos sucesorios.

a) Cita precisa de las normas infringidas.

Artículo 70 CDCIB:

'Todo lo relativo a la sucesión testamentaria se regirá por el Código civil, con las excepciones contenidas en este Libro. También será de aplicación lo dispuesto en el artículo 52 del Libro I de esta Compilación.

El testamento se entenderá revocado por el otorgamiento posterior de otro o de un pacto sucesorio válido a menos que en ellos se dispusiere que aquél subsista en todo o en parte.'

Artículo 72 CDCIB:

'1. Sólo serán válidos los pactos sucesorios otorgados en escritura pública. Los pactos sucesorios contenidos en capítulos ("espólits") se rigen por las normas establecidas en el artículo 66 y en el presente Capítulo.

2. Los pactos sucesorios pueden contener cualesquiera disposiciones mortis causa, a título universal o singular, con las sustituciones, modalidades, reservas, renuncias, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan.'

Artículo 74 CDCIB, primer párrafo:

'Los pactos sucesorios son irrevocables. Tan solo podrán ser modificados o dejados sin efecto por mutuo disentimiento que conste en escritura pública y por las causas enumeradas en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 69 bis.

...........'

Artículo 75 CDCIB:

'Los pactos sucesorios sin transmisión actual de bienes confieren únicamente la cualidad personalísima de heredero contractual, quedando revocados por premoriencia del instituido. El instituyente conservará hasta su muerte la propiedad de los bienes, pero no podrá disponer de éstos en fraude del heredamiento.'

Resulta aplicable en nuestro caso la legislación especial de las Islas Baleares, integrada en la CDCIB, y concretamente las normas citadas relativas a las Islas de Ibiza y Formentera, por la circunstancia de la vecindad civil balear del causante, con residencia continuada en Ibiza desde 1 de mayo de 1996 hasta su fallecimiento el 28 de septiembre de 2017. Estas circunstancias constan en la documental aportada al proceso, y concretamente: por el testamento de 28-03- 2005, que fue otorgado bajo dicha vecindad; y por el pacto sucesorio de 09-07-2013, subsanado el 23-07-2015, que fue otorgado bajo dicha vecindad y en aplicación del derecho especial balear, único que posibilita este tipo de disposiciones; por su parte, el certificado de empadronamiento refleja la continuidad de la vecindad durante el período indicado.

El primer inciso del artículo 70 CDCIB determina la aplicación del Código Civil en todo lo relativo a la sucesión testamentaria, con las excepciones previstas en la CDCIB.

b) Resumen de la infracción cometida

La sentencia concluye que el inmueble sito en Sant Josep de Sa Talaia, integrante de la masa hereditaria, debe ser incluido en su totalidad, al no reconocer validez al último pacto sucesorio otorgado por el causante junto con sus tres hijos, que tienen la condición de herederos legitimarios, por considerar que la voluntad del causante fue otra distinta a la recogida en dicho pacto sucesorio.

Esta decisión entendemos que infringe la regulación de los artículos 70, 72, 74 y 75 CDCIB.

Así, la resolución impugnada deja sin efecto alguno la transmisión operada por el pacto de institución sin transmisión actual de bienes, conculcando el principio de validez del último pacto sucesorio otorgado, el cual no ha sido revocado por otro pacto sucesorio o por otro testamento posteriores (artículos 70, 72 y 74 CDCIB).

c) Modalidad de interés casacional.

Se accede al recurso de casación en este motivo por la vía del artículo 477.2.3º LEC, fundamentado en la inexistencia de doctrina del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares sobre la norma de Derecho especial de esta Comunidad Autónoma que se considera infringida, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC.

d) Justificación del interés casacional

La sentencia impugnada, en su FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO, expone lo que, en extracto, a continuación se transcribe:

'CUARTO.-Por lo que respecta a las partidas de activo, la discrepancia se centra respecto al bien inmueble, la finca de Sant Josep de Sa Talaia.

La actora considera que debe incluirse 1/3 del inmueble y los demandados la totalidad del mismo.

Considera la actora que el pacto sucesorio de atribución particular, suscrito por todos los herederos en 2013 y subsanado igualmente en 2015, referido a dicho bien exclusivamente atribuyendo 2/3 del mismo a Celestina y a Efrain, deja sin efecto lo dispuesto en el testamento de 2005 sobre el inmueble.

Mientras los demandados sostienen que dicho pacto sucesorio en nada afecta al testamento y que atendiendo a la voluntad del causante la vivienda debe ser repartida entre los 3 hermanos a partes iguales, ya que al fallecimiento del causante era propiedad de éste aunque ya hubiera señalado 2/3 partes a favor de 2 de sus hijos.

.......

En el Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza consta la propiedad de la finca en cuestión, como sigue:

1/3 del pleno dominio, del causante, por título de compraventa.

1/3-sin suponer transmisión actual- del pleno dominio, de Dña. Celestina, por título de pacto sucesorio de 2013.

1/3-sin suponer transmisión actual- del pleno dominio, de D. Efrain, por título de pacto sucesorio de 2013.

Creemos que debe darse la razón a los demandados. Aun cuando en el Registro conste la atribución de dominio de la forma en que lo hace, lo cierto es que en el pacto sucesorio se recoge que el Sr. Manuel se reserva la plena propiedad de la finca. Y fundamentalmente, debe interpretarse de forma conjunta el testamento y el pacto sucesorio de 2013, derivándose de los mismos que la intención o voluntad del causante -ley suprema de la sucesión- era que la finca fuera atribuida a los tres hermanos por partes iguales, pues hay plena coincidencia entre los destinatarios del inmueble en uno y otro documento. La subsanación operada en 2015 vino motivada por un hecho ajeno a la voluntad del causante, cual fue la negativa del Registro a la inscripción por las razones dichas, por lo que se entiende que hubiera un cambio de voluntad en el causante de mantener en igualdad de condiciones a sus tres hijos respecto al bien. Es por ello que el bien debe constar en su totalidad como integrante del activo.'

Exponemos a continuación las circunstancias fácticas concurrentes.

El causante otorgó testamento el día 28-03-2005, por el que instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos, con previsión de sustitución (DOCUMENTO 4del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 09-07-2013, el causante, junto con sus tres hijos (herederos legitimarios), suscribió un pacto sucesorio (DOCUMENTO 5del ramo de prueba de la parte actora), que posteriormente, en fecha 23-07-2015, fue subsanado con la concurrencia de todos ellos (DOCUMENTO 6del ramo de prueba de la parte actora).

La escritura de subsanación del pacto sucesorio de atribución particular, tras identificar en la comparecencia a los cuatro otorgantes, recoge lo siguiente:

'.......

EXPONEN

I.- Que, en escritura por mí autorizada el día 9 de julio de 2013, con el número 1834, otorgaron de pacto sucesorio de atribución particular.

II.- Que en la misma, se hizo constar que los señores Manuel, Efrain Y Agueda ostentaban la vecindad civil de las Islas Baleares, si bien no se aportó documentación que lo acreditara.

III.- En este sentido, me libran certificados históricos de empadronamiento de los señores Manuel, Efrain Y Agueda, librados por el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia (Ibiza), los cuales por fotocopia por mí extraída de sus originales, dejo incorporados a la presente, en los que se acredita la vecindad civil de las Islas Baleares.

Asimismo hacen constar que doña Camino ostenta la vecindad civil común.

IV.- Dado que doña Camino carece de la vecindad civil de las Islas Baleares, procede la rectificación de la escritura de pacto sucesorio de referencia, lo que llevan a efecto mediante la presente, con la modificación del redactado de los expositivos V y VI y de los otorgamientos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, en la forma que consta a continuación:

V.- Que don Manuel, es propietario en pleno dominio de la finca sita en CALLE000 nº NUM002, del municipio de Sant Josep de Sa Talaia .......

VI.- Que es voluntad de don Manuel, que a su muerte, dos terceras partes de la finca anteriormente descrita pase a ser de propiedad de sus hijos aquí comparecientes, doña Agueda y don Efrain,

en cuanto a una tercera parte indivisa para cada uno de ellos, y, para que se tenga la certeza de que así será,

OTORGAN

PRIMERO.- Don Manuel atribuye a título particular y para después de su muerte, a sus hijos Agueda y Efrain, una tercera parte a cada uno de ellos, de la finca descrita en el antecedente V de exposición de esta escritura, reservándose la tercera parte restante.

En consecuencia, don Manuel, se reserva la plena propiedad de la finca indicada, obligándose a no grabarla, ni transmitirla ni por actos intervivos ni de última voluntad. En caso de transmisión o gravamen, los favorecidos Agueda y Efrain, deberán prestar su consentimiento.

Acuerdan padre e hijos que, en caso de premoriencia de cualquiera de los favorecidos, estos serán respectivamente sustituidos en la presente atribución particular por su respectiva descendencia y, en defecto de descendientes con derecho de acrecer entre sí.

SEGUNDO.- Los señores Agueda y Efrain, en calidad de favorecidos, lo aceptan, siendo voluntad de los comparecientes que en su día esta atribución se impute a cuenta de legítima paterna.

V.- Compareciente en este acto, doña Camino, renuncia al pacto sucesorio otorgado en fecha nueve de julio de 2013, y acepta el contenido de la presente escritura.

VI. Salvo la subsanación anterior los comparecientes hacen constar que subsiste íntegramente todo lo pactado en la reseñada escritura de PACTO SUCESORIO DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR, por mí autorizada el 9 de julio de 2013, con el número 1834 de protocolo.

...... 'Dicha escritura de pacto sucesorio, otorgada dos años después de la que por ésta se subsanaba, y más de diez años después de otorgado el último testamento, tuvo acceso al Registro de la Propiedad Nº 7 de Ibiza, constando en el mismo la titularidad del inmueble (DOCUMENTO 9del ramo de prueba de la parte actora), al momento del fallecimiento del causante, del siguiente modo, según recoge también la sentencia impugnada:

1/3 del pleno dominio, por título de compraventa, a favor de D. Manuel.

1/3 -sin suponer transmisión actual- del pleno dominio, por título de pacto sucesorio, a favor de D.ª Agueda.

1/3 -sin suponer transmisión actual- del pleno dominio, por título de pacto sucesorio, a favor de D. Efrain.

El pacto sucesorio sin transmisión actual de bienes en su redacción definitiva de 2307-2015 no ha sido impugnado, pues no adolece de ningún vicio de nulidad, ni ofrece duda alguna de interpretación, presentando una redacción clara e indubitada.

El pacto sucesorio sin transmisión actual de bienes, al ser plenamente válido y eficaz incluso frente a terceros, constando inscrito en el Registro de la Propiedad, tiene el alcance previsto en el artículo 75 CDCIB. Dicha norma dispone que los pactos sucesorios sin transmisión actual de bienes confieren la cualidad personalísima de heredero contractual y que el instituyente conservará hasta su muerte la propiedad de los bienes, pero no podrá disponer de éstos en fraude del heredamiento. Así, la transmisión de 2/3 del inmueble por parte del causante a dos de sus hijos (1/3 a cada uno de ellos) mediante pacto sucesorio de atribución particular, queda consolidada al fallecimiento de aquél, no pudiéndose integrar en la masa, computar y adjudicar nuevamente, o de manera distinta, esas cuotas en el proceso de división de la herencia.

El pacto sucesorio sin transmisión actual de bienes sólo podría quedar sin efecto mediante su anulación por vicios de nulidad, previa impugnación, o bien mediante revocación, otorgando un posterior testamento o pacto sucesorio válidos; y ninguna de estas circunstancias se ha producido.

Conforme al artículo 69 CDCIB, el testamento y el pacto sucesorio serán válidos aunque no contengan institución de heredero o ésta no comprenda la totalidad de los bienes.

Por tanto, debe entenderse subsistente el testamento otorgado el 28 de marzo de 2005, salvo en lo relativo a la disposición contenida en el pacto sucesorio de 9 de julio de 2013, subsanado el 23 de julio de 2015, que afecta exclusivamente a la finca de Sant Josep de Sa Talaia, según se ha indicado.

La conclusión del Tribunal sentenciador entendemos que es errada, por cuanto niega la validez al último pacto sucesorio, que, suscrito por todos los interesados, expresa indubitadamente la voluntad del testador y de sus hijos y herederos, por lo que huelga acudir en busca de la voluntad del causante fuera del pacto sucesorio y el testamento válidos y diáfanos.

La revocabilidad del testamento y los pactos sucesorios es intrínseca a estas instituciones, pues recogen la última voluntad del testador, únicamente la última, pues tiene la posibilidad de cambiarla hasta el momento último en que se extingue su personalidad,principio que estaba ya establecido en Derecho Romano: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum.

B.3 Artículo 675 CC .

Sobre la interpretación de las disposiciones testamentarias

e) Cita precisa de la norma infringida.

Establece el artículo 675 CC, en su párrafo primero:

'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.'

Según se ha indicado en el motivo anterior, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 70 CDCIB, resulta de aplicación el Código Civil en esta concreta cuestión, al no quedar excluido por el Derecho especial balear, que no contiene una disposición alternativa a la citada de Derecho común.

f) Resumen de la infracción cometida

La sentencia impugnada, apartándose de lo dispuesto en la norma indicada, que ordena con carácter preferente atender a la intelección literal del testamento, construye una interpretación de la voluntad del testador, sin elementos ni justificación suficientes para llegar a una conclusión que resulta contraria a la expresamente contenida en el pacto sucesorio otorgado.

g) Modalidad de interés casacional.

La decisión del tribunal de segunda instancia, interpretando la voluntad del testador de manera contraria a la disposición legal, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, identificándose al respecto las siguientes sentencias:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª núm.

710/2010, de 22 de noviembre.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 160/2011, de 18 de marzo .

h) Justificación del interés casacional

El recurso se presenta con la intención de dejar sentado el criterio jurisprudencial que entendemos acertado, el cual difiere del seguido por la sentencia objeto de impugnación. Cuando un testamento no ofrece dudas de intelección y no adolece de vicios de nulidad, no cabe deducir una voluntad del testador distinta a la reflejada en el documento intervenido por fedatario público.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª núm. 710/2010, de 22 de noviembre .

Se transcribe parcialmente esta sentencia.

'Se va a estudiar en primer lugar el cuarto motivo, que denuncia la infracción del artículo 675 CC y la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, que impone estar al contenido real y objetivo de las disposiciones testamentarias, entendidas de modo que sean eficaces. .......

La declaración de voluntad del testador es el objeto de la interpretación y al ser expresada siempre con palabras, requiere determinar si el sentido aparente coincide con el real y si bien el intérprete no puede suplir la voluntad testamentaria, lo que sí puede y debe hacer es aclarar, con criterios objetivos lo que aparece oscuro en una disposición. Por ello debe hacerse después de examinar la disposición debatida y calibrar si la cláusula o la disposición que se cuestiona resultan verdaderamente oscuras.'

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 160/2011, de 18 de marzo .

La sentencia, en lo que aquí nos afecta, es del siguiente tenor:

'La verdadera voluntad del testador debe deducirse del sentido literal de las palabras utilizadas, lo que no excluye la posibilidad, según el art. 675 CC , que se pruebe claramente que fue otra distinta. De aquí la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que si las palabras están claras, se han de interpretar de forma literal, a no ser que aparezca que fue otra la voluntad del testador, 'sin que sea lícito al intérprete la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad ( SSTS de 18 junio 1979 ,

24 marzo y 8 junio 1982, 26 marzo 1983.....

La primera regla interpretativa es la literalidad, de modo que a la hora de atribuir un sentido a la voluntad testamentaria debe analizarse el texto de la disposición discutida. ......'

De las sentencias parcialmente transcritas, y de las que a su vez son citadas incluyéndose en las mismas, se mantiene el principio consolidado del favor testamentien su correcta orientación.Cuando nada hay que aclarar, interpretar o anular, debe entenderse el lenguaje del testamento en sus propios términos, sin acudir a composiciones ajenas al texto literal. Esa es la 'primera regla'.

Resulta oportuno citar, como complemento a las dos sentencias reseñadas, las fundamentaciones de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sec. 1, núm. 629/2005 de 18 de julio:

'.. en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (como ya anunciaban las sentencias de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 y que continúan las sentencias de 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002, entre muchas otras.

......

Si alguien pretende que el sentido literal del testamento no coincide con la voluntad del testador, debe acreditar cumplidamente esta circunstancia, porque como antes se ha señalado, el artículo 675 CC y la jurisprudencia que lo interpreta parten de la presunción de que las palabras empleadas por el testador reproducen fielmente su voluntad.'

La escritura de pacto sucesorio de atribución particular ha sido parcialmente transcrita más arriba, y consta en el DOCUMENTO 5del ramo de prueba de esta parte, por lo que la damos aquí por reproducida.

La sentencia que impugnamos deduce que la voluntad del testador era otra a la incluida en el pacto sucesorio, al afirmarse en su FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO:

'Creemos debe darse la razón a los demandados. Aun cuando en el Registro conste la atribución de dominio de la forma en que lo hace, los cierto es que en el pacto sucesorio se recoge que el Sr. Manuel se reserva la plena propiedad de la finca. Y fundamentalmente, debe interpretarse de forma conjunta el testamento y el pacto sucesorio de 2013, derivándose de los mismos que la intención o voluntad del causante -ley suprema de la sucesión- era que la finca fiera atribuida a los tres hermanos por partes iguales, pues hay plena coincidencia entre los destinatarios del inmueble en uno y otro documento. La subsanación operada en 2015 vino motivada por un hecho ajeno a la voluntad del causante, cual fue la negativa del Registro a la inscripción por las razones antes dichas, por lo que no se entiende que hubiera un cambio de voluntad en el causante de mantener en igualdad de condiciones a sus tres hijos respecto al bien. Es por ello que el bien debe constar en su totalidad como integrante del activo.'

Entendemos que ninguna duda ofrece el tenor literal del texto, ni el juicio de capacidad del notario, ni se refiere error en la inscripción registral, ni resulta contrario a la ley o al ordenamiento, ni concurre, en definitiva, ningún vicio formal o de fondo que tenga efectos invalidantes. Simplemente se conjetura una intención distinta ante el hecho de una calificación registral desfavorable a la primera redacción del pacto sucesorio (escritura de 2013). La subsanación efectuada dos años después (escritura de 2015) no hace temer una actuación irreflexiva por parte de todos los otorgantes; y si aun así se pretendía una transmisión de la que resultara un reparto del inmueble por partes iguales para los tres hijos, se podía haber acudido a otorgar posteriormente otro testamento o pacto sucesorio que corrigiera esa situación de desequilibrio, o una donación de la parte reservada por el causante y no trasmitida, entre otras posibles.

Cabe entrar a conocer en esta instancia casacional de la cuestión debatida sobre la voluntad del causante por cuanto la interpretación efectuada en la sentencia objeto de impugnación contraviene la disposición legal del artículo 675 CC, pues se excede de los límites racionales, se presenta arbitraria y resulta ilógica y contraria a la real voluntad del testador.

En el caso que nos ocupa, el pacto sucesorio es posterior al testamento, por lo que, la concreta disposición que este pacto establece sobre la finca sita en Ibiza, deja sin efecto la disposición testamentaria anterior, en lo que a este bien respecta.

Por tanto, solamente puede incluirse en el inventario, como bien repartible a partes iguales entre los tres herederos, la cuota de 1/3 en pleno dominio de la que el causante no dispuso, pues cada uno de los otros 2/3 ya están atribuidos a D.ª Agueda y a D. Efrain, resultando imputables a cuenta de la legítima paterna. En cualquier caso, de ser incorporado el inmueble en su integridad al inventario, habrán de seguirse en el reparto las disposiciones del pacto sucesorio en su atribución particular.

Acaba suplicando:

«Tenga por presentado este escrito y por interpuestos en tiempo y forma el Recurso extraordinario por Infracción procesal y el Recurso de Casación formalizados por esta parte contra la sentencia de apelación de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada en el presente Rollo núm. 146/21, ordenando que se les dé el curso establecido por la Ley y remitiendo los autos a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a fin de que se proceda por la misma a la sustanciación y decisión, por su orden, de los recursos interpuestos.»

Y,

«(conforme a lo dispuesto en los artículos 478.1 párrafo 2º LEC y 478 LEC, y en la Disposición Final16ª.1.1ª LEC)

Admita a trámite ambos recursos y proceda en su día a dictar sentencia por la que:

1º Estimando el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal acuerde:

Casar y anular la sentencia, dictando nueva sentencia por la que se acuerde estimar las pretensiones de esta parte, incluyéndose en el inventario de la herencia, a los efectos oportunos, las dos donaciones colacionables identificadas.

2º Estime el recurso de Casación y en su virtud acuerde:

Casar la sentencia recurrida y dictar otra con arreglo a Derecho, por la que se estimen las pretensiones de esta parte, y expresamente, como se ha indicado, incluir en el inventario de la herencia las dos donaciones colacionables identificadas, y, así mismo, incluir en dicho inventario la cuota de 1/3 en pleno dominio de la que el causante no dispuso, pues cada uno de los otros 2/3 se excluyen, al estar atribuidos a D.ª Agueda y a D. Efrain, resultando imputables a cuenta de la legítima paterna. En cualquier caso, de ser incorporado el inmueble íntegramente al inventario, habrán de seguirse las disposiciones del pacto sucesorio en su atribución particular en el reparto con las cuotas indicadas.»

TERCERO.-En fecha 22 de noviembre de 2021, se dictó por la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, Diligencia de Ordenación en la cual se acordó:

«1.- Registrar e incoar recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, 2.- Formar el correspondiente rollo y acusar recibido al tribunal remitente participándole el número designado.- 3.- Designar, conforme al turno establecido, Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO. 3.- Estése a la espera del transcurso del plazo concedido a las partes para personarse en el presente recurso de casación.»

CUARTO.-En fecha 30 de noviembre de 2021, se dictó por esta Sala providencia del tenor literal siguiente:

«Remítase a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso de casación (extraordinario por infracción procesal y por interés casacional), presentado por el procurador D. José López López, actuando en nombre y representación procesal de Dª Agueda, al estar a dicha Sala dirigido, así como el expediente digital recibido telemáticamente remitido a esta por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Notifíquese la remisión a las partes personadas ante esta Sala, y comuníquese asimismo a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial dicha remisión».

QUINTO.-En fecha 19 de mayo de 2022, se recibió procedente de la Sala Primera del Tribunal Supremo oficio, adjuntando testimonio de Auto dictado por dicho Tribunal, cuya parte dispositiva decía:

«Declarar que la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Agueda contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª.), en el rollo de apelación nº 146/2021, dimanante del juicio ordinario nº 1291/2021 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Eivissa, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de las Islas Baleares, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente auto, previo emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días».

SEXTO.-Por diligencia de ordenación, dictada en fecha 19 de mayo de 2022, se acordó lo siguiente:

«Habiéndose personado las partes, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 483.1, 473.1 y 483.1 de la LEC, pasen las actuaciones al Magistrado Ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión de los recursos».

SÉPTIMO.-Por providencia de fecha 2 de junio de 2022, se acordó señalar el día 9 de junio de 2022 a las 10Â30 horas para la deliberación y votación previstas en los artículos 473 y 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-En fecha 14 de junio de 2022, se dictó por esta Sala, Auto en cuya parte dispositiva se decidía:

«1º.-Admitir a trámite los recursos de Casación e Infracción Procesal interpuestos por el procurador D. José López López, actuando en nombre y representación de Dª Ana, contra la sentencia nº 402/2021, de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

2º.-Da r traslado del escrito de interposición de los recursos indicados a las partes recurridas y personadas para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de 20 días y manifiesten si consideran necesaria la celebración de vista».

NOVENO.-En fecha 13 de julio de 2022, se presentó por parte del Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, actuando en nombre y representación de Dª Carina, escrito formulando oposición a los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación interpuestos por la representación procesal Dª Ana. En base a los motivos siguientes:

«1)In fracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, que la recurrente denuncia por entender que se incurre en incongruencia, al dejar sin resolver parte de sus pretensiones.

Resulta claro para esta parte que tal infracción -la incongruencia por omisión- no existe, como la propia recurrente viene a reconocer cuando explica que 'la infracción cometida se concreta en la negativa del tribunal a resolver sobre la inclusión en el inventario de dos donaciones colacionables',añadiendo que 'la falta de resolución de lo pretendido no obedece a un error material o concepto oscuro que hubiera que aclarar, sino que ha sido expresamente decidida por el órgano sentenciador'.

Al respecto debemos únicamente alegar que una cosa es dejar de resolver, y otra bien distinta es decidir que en el cauce procesal en que nos encontramos no puede resolverse sobre lo pretendido, que es lo que dispone la sentencia recurrida, por lo que la incongruencia denunciada obviamente no existe.

2)In fracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, que la recurrente denuncia sosteniendo este motivo en los mismos argumentos, que aquí se contestan de forma conjunta:

Nadie ha discutido que en el activo de una herencia deban incluirse las donaciones efectuadas en vida del causante, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 818 y 1035 CC, que la sentencia recurrida tampoco infringe.

Y a falta de títulos indiscutidos o que no ofrezcan duda alguna, y sabiendo que el presunto donatario D. Efrain alega que las llamadas donaciones se efectuaron para retribuir su trabajo y para compensar entre hermanos el reparto de otra herencia, lo que se ha analizado es si éste es el cauce procesal adecuado para dirimir acerca de la inclusión en el inventario de esas acciones y dinero entregado en vida del causante.

Debemos recordar que en el supuesto enjuiciado en la SAP de Palma de 15/11/2017 -que la recurrente no considera bien interpretada- entre los bienes relictos existen precisamente unas acciones transmitidas por compraventa y, siendo que este título es discutido, allí se dispone que 'si la parte instante considera que en realidad se encubrió una donación.... debe hacer valer su pretensión a través del juicio ordinario correspondiente, al constituir una cuestión que queda al margen del presente'.

Y la doctrina expuesta por esa SAP y reiterada en la SAP de Palma de 16/05/2019 es la que ha seguido la sentencia recurrida, al considerar que este proceso de división de la herencia no es la vía procesal adecuada para dirimir una cuestión que debe ser planteada en un proceso declarativo; sin que esta parte pueda observar en esta sentencia ninguna infracción a las normas reguladoras del procedimiento, ni a las que deben regir la formación de inventario.

En cuanto a las sentencias que aporta la recurrente, resulta que la SAP de Guipúzcoa de 29/07/2016 resuelve un supuesto que tuvo su origen en un procedimiento ordinario (PO 609/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Donostia), como también sucede con la STS de 19/05/2008, con origen en un PO del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrente, Valencia, y la STS de 11/10/2012, con origen en un PO del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid.

En definitiva, estamos en un procedimiento en el que no puede afirmarse que los títulos que se esgrimen para traer a colación o computar la entrega de acciones y la entrega de dinero efectuadas en vida del causante a su hijo Efrain sean claros e indiscutidos, porque éste mantiene que no fueron donaciones.

Por ello creemos que en la sentencia recurrida ha prevalecido la cautela y, habida cuenta de que la resolución del procedimiento de división de la herencia no impide que la validez de esos títulos pueda discutirse en un juicio declarativo, ha resuelto que su inclusión en el inventario debe decidirse por ese procedimiento, y no en el que nos encontramos.

Quedando expedita esa vía, es claro que la SAP recurrida tampoco ha ocasionado a la recurrente la indefensión que ella denuncia.

II -Op osición al recurso de casación:

1 )In fracción consistente en la no incorporación de donaciones a la masa hereditaria.

Reiteramos los argumentos antes expuestos en la oposición al recurso de infracción procesal.

No se discute que en el activo de una herencia deban incluirse las donaciones efectuadas en vida del causante, a los efectos de colación si procede, y en todo caso a efectos de cómputo de legítimas.

El debate es por tanto de índole procesal, y trata de la adecuación o no del procedimiento de división de herencia para resolver acerca de la inclusión en el inventario de otros bienes distintos de los existentes en el patrimonio del causante al momento de su fallecimiento, cuando no exista un título indubitado o indiscutido que se considere suficiente para decidir al respecto.

2)In fracción que se denuncia, de los artículos del Libro III de la Compilación del derecho civil de las Illes Balears que allí se transcriben, relativos a los pactos sucesorios.

En los antecedentes ya se explica este motivo de casación, que denuncia una infracción consistente en 'Incluir en el inventario la totalidad de un inmueble sito en Ibiza, sin excluir los 2/3 del mismo que fueron previamente transmitidos por el causante a dos de sus hijos mediante pacto sucesorio formalizado con posterioridad al otorgamiento del testamento, por considerar el Tribunal de segunda instancia que la voluntad del testador no fue la contenida en el último pacto sucesorio otorgado'.

Según la recurrente, la sentencia de la AP no reconoce validez al último pacto sucesorio otorgado por el causante y sus tres hijos ... por considerar que la voluntad del causante fue otra distinta que la recogida en dicho pacto sucesorio.

Sin embargo, es evidente que la sentencia recurrida no discute la validez de ese pacto sucesorio ni el acuerdo de voluntades que el mismo contiene, ni por tanto lo deja sin efecto alguno, como afirma la recurrente.

El pacto sucesorio encaja en el supuesto del art. 75 de la Compilación, y no contiene transmisiones, sino el señalamiento a dos de los hijos del Sr. Manuel de 2/3 partes de un inmueble. Se trata de una expresión de voluntad acerca de una futura transmisión, aceptada por los destinatarios, quienes únicamente adquieren la certeza de que al fallecer su padre esa voluntad se cumplirá, porque se les confiere la

condición de legatarios contractuales y aquel ya no podrá disponer de esas cuotas sin previo consentimiento.

En el apartado VI de la parte expositiva del contrato sucesorio se explica que 'Es voluntad de Don Manuel, que a su muerte, dos terceras partes de la finca anteriormente descrita pasen a ser de propiedad de sus hijos aquí comparecientes Doña Agueda y Don Efrain, en cuanto a una tercera parte indivisa para cada uno de ellos, y para que se tenga la certeza que así será' ............ OTORGAN

Es decir, que el padre atribuye a título particular y para después de su muerte una tercera parte del inmueble a cada uno de sus dos hijos; reservándose la plena propiedad de la totalidad de la finca y comprometiéndose a no gravarla ni transmitirla sin consentimiento de los favorecidos.

Este contrato se otorga como rectificación al pacto sucesorio anterior, 'dado que Doña Camino carece de la vecindad civil de las Islas Baleares'.

Visto esto, es claro que debe entenderse subsistente el testamento salvo en lo relativo a la disposición contenida en el pacto sucesorio, que se refiere únicamente a dos terceras partes del inmueble, y no a su totalidad.

Es evidente que la masa hereditaria debe comprender la totalidad del inmueble cuyo pleno dominio seguía siendo propiedad del causante: Tanto esas dos terceras partes que fueron señaladas en el pacto sucesorio como la tercera parte restante señalada por disposición testamentaria a Camino, quien renunció al anterior contrato que había suscrito junto con sus hermanos debido a una interpretación del Registro de la Propiedad que ninguno de los intervinientes creyó entonces discutible.

Por tanto, no es cierto que la sentencia recurrida niegue validez al último pacto sucesorio, ni que haya tenido que acudir en búsqueda de la voluntad del causante fuera del pacto y del testamento, con una interpretación que, al parecer de la recurrente 'se excede de los límites racionales, se presenta arbitraria y resulta ilógica y contraria a la real voluntad del testador'.

Nada más alejado de la realidad, porque la sentencia recurrida se atiene al pacto sucesorio en cuanto al destino que debe darse a 2/3 partes del inmueble, y al testamento en cuanto al destino de la 1/3 parte restante, con escrupuloso respeto a la voluntad del causante.

Como puede verse, no hacía falta otorgar otro testamento u otro pacto sucesorio posterior para cambiar esas disposiciones mortis causa, porque ambos instrumentos sucesorios son compatibles y complementarios, sin que el contractual contradiga la disposición testamentaria de 1/3 del inmueble a favor de Camino, ya que nada dispone al respecto. Debemos reiterar que el padre no se reserva el pleno dominio de ese tercio, sino de la totalidad de la finca, de la que al fallecer sigue siendo dueño.

Que esta interpretación es la más acorde con la norma y con la voluntad del causante es la conclusión a la que también llega la profesora Salvadora en el informe obrante a los Autos, al que nuevamente acudimos para transcribir lo siguiente:

'La sucesión del Sr. Manuel se ha deferido en parte mediante testamento y en parte mediante pacto sucesorio. El libro III de la CDCIB proclama la compatibilidad entre los distintos modos de suceder, al establecer en el art. 69.2 que El testamento y el pacto sucesorio serán válidos aunque no contengan la institución de heredero o ésta no comprenda la totalidad de los bienes, de donde resulta posible que un causante ordene su sucesión respecto de bienes singulares mediante pacto sucesorio, p.ej., y ordene el destino del resto de su patrimonio mediante testamento, como es el caso que nos ocupa'.

'En virtud de lo convenido en el pacto sucesorio resulta que en vida del causante cada uno de sus hijos pasa a tener a su favor un llamamiento irrevocable a una tercera parte indivisa del inmueble, a título de legatario. Por consiguiente cada uno tiene a partir de entonces la certidumbre de que su padre no podrá disponer de la respectiva cuota indivisa de la finca sin su consentimiento'.

'La interpretación deberá llevarse a cabo de la manera más adecuada para que los negocios jurídicos en juego produzcan efectos, toda vez que testamento y pacto sucesorio revelan la voluntad del causante, máxime si consideramos que el pacto sucesorio no contiene ninguna cláusula revocatoria del testamento anterior.

No se puede interpretar el pacto sucesorio con plena independencia del testamento ni, a la inversa, el testamento con plena independencia del pacto sucesorio, puesto que uno y otro conforman la total sucesión del causante'.

Como decíamos en nuestra oposición al previo recurso de apelación, esta tesis es la que permite conformar el inventario de los bienes de la herencia con total respeto a la voluntad expresamente declarada por el causante y no cambiada en el pacto sucesorio ni en su posterior subsanación, de que su herencia fuera repartida entre sus tres hijos, a partes iguales.

Como termina diciendo el citado informe:

'Las cláusulas Quinta y Sexta del testamento resultan muy claras a este respecto: El testador persigue la máxima igualdad entre sus tres hijos, igualdad que pasa por entender que cada uno de ellos obtendrá un tercio del inmueble de Ses Salines.

Dos de ellos ya han tenido en vida del padre la certeza de que el tercio correspondiente será suyo cuando éste fallezca; la otra hija no ha podido alcanzar tal certidumbre hasta la apertura de la sucesión testada por no poder acogerse a la figura del pacto sucesorio; en definitiva, por causas ajenas a la voluntad de instituyente e instituida'».

En dicho escrito acaba concluyendo:

«En definitiva, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe disposición alguna de la Compilación de derecho civil de Illes Balears ni las demás citadas por la recurrente, y que por ello la decisión de incluir en el inventario la totalidad de la finca para su reparto en la forma que dispuso el causante es totalmente ajustada a derecho».

DÉCIMO.-En fecha 20 de julio de 2022, por parte del Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, actuando en nombre y representación de D. Emiliano, se presentó escrito el que se oponía a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Dª Ana en base a los motivos siguientes:

«PR IMERA. - Antecedentes.

Con la Sentencia recurrida de contrario, la Sala estimó parcialmente el recurso de apelación previamente interpuesto por Ia Sra. Agueda contra la Sentencia recaída en primera instancia, decretando que el inventario de los bienes del causante quedaba conformado como viene recogido su fundamento jurídico Séptimo.

En dicho inventario se incluye (punto número 1 del Activo) el 'Inmueble en Sant Josep IBIZA' por los motivos que recoge en su fundamento jurídico Cuarto infine.

No incluye dicho inventario las dos pretendidas donaciones colacionables.

Contra dicha Sentencia recurre en casación y denuncia infracción procesal la representación procesal de Dª Agueda por los siguientes motivos:

1.- Infracción procesal. Pretendida infracción de las normas procesales.

Denuncia la recurrente que se habría infringido los dispuesto en los artículos 794 LEC, 218.1 LEC y 11.3 LOPJ por no haberse resuelto una de sus pretensiones; y el art. 469.1.3º LEC, por haberse conculcado lo preceptuado en el artículo 794 LEC, no incluyendo en el inventario las que se pretenden donaciones colacionables.

2.- Recurso de casación. Infracción de normas sustantivas.

Se pretende que la Sentencia resultaría contraria a Ia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y con ello, que no existiría doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la normas (artículos 70,72, 74 y 75 CDCIB).

Con ello se considera infringido lo dispuesto por los artículos 1.035 CC (integración de las donaciones en la masa) y 818 CC (fijación de legítima y agregación de las donaciones colacionables); y lo dispuesto en los artículos 70, 72, 74 y 75 CDCIB, respecto a la inclusión en el inventario de la totalidad del inmueble de St. Josep; todo ello con relación a lo dispuesto en el artículo 675 CC relativo a la interpretación de las disposiciones testamentarias

SEGUNDA.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivos de oposición.

Como ha quedado dicho, denuncia la recurrente que la Sala a quo habría dejado sin resolver la cuestión relativa a la inclusión en el inventario de dos donaciones colacionables.

En el fundamento jurídico Sexto de la Sentencia dictada por la Secc. 5 Ilma. Audiencia Provincial viene resuelto que en lo que se refiere a las pretendidas donaciones colacionables (expresamente rechazadas, por los motivos que constan en autos, por ambas partes recurridas), nada procede resolver sobre 1o anterior en dicha fase procesal cuyos concretos límites recuerda la Sala en su fundamento jurídico Segundo, con argumentos que hacemos nuestros.

Como recoge la Sentencia núm. 3412000 TC, existe incongruencia omisiva cuando Se 'guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ye que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso'.

Para el Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 85/2000), no toda omisión de pronunciamiento sobre temas del juicio genera incongruencia, porque Ia sentencia satisface las exigencias de coherencia cuando da respuesta razonada a las pretensiones de las partes, aunque no contenga un razonamiento autónomo y pormenorizado de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. No es necesario que la sentencia conteste uno por uno a todos los pedimentos o pretensiones jurídicas desglosados por las partes en sus pretensiones. Basta que decida, aunque sea globalmente, todas las cuestiones debatidas y propuestas por las partes. 'La exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, no exige, que los Jueces y Tribunales se pronuncien concreta y detalladamente sobre todos y cada uno de los argumentos que, según las partes, puedan fundamentar sus pretensiones' ( Auto Tribunal Supremo 1 de febrero de 2002, rec. 1001/2001 y sentencia TS de 16 de julio 2001).

En este caso, como ha quedado dicho, la sala a quo resuelve expresamente la solicitud de inclusión en Ia masa, por colación, de determinados bienes, indicando que no es posible en dicha fase del procedimiento (fundamentos jurídicos Segundo y Sexto de la Sentencia recurrida).

Se trata de una cuestión expresamente relacionada por Ia ahora recurrente en su escrito de recurso de apelación a la que la Sala a quo da dicha concreta respuesta.

Resulta de lo manifestado que no puede estimarse el motivo de incongruencia omisiva en el que la recurrente fundamenta el recurso extraordinario por infracción procesal presentado contra Ia Sentencia dictada en segunda instancia.

Por lo que respecta a las participaciones sociales transmitidas a mi representado lo fueron, como consta acreditado en autos y tiene expresamente reconocido Ia otra heredera (recurrida) Dª Camino, como compensación por la labor que D. Efrain desarrollaba en dichas mercantiles.

No obedecen pues una mera liberalidad, sino que se relacionan precisamente con el pago de este trabajo desarrollado por mi representado.

En cualquier caso, como recoge la Sentencia dictada por la SaIa a quo (fundamento jurídico Segundo) remitiéndose a la doctrina jurisprudencial allí relacionada ( SS Ap Secc. 4u de 16 de mayo de 2019 y Secc. 5u de 15 de noviembre de 2017), la fase de formación de inventario no es la adecuada para resolver la controversia planteada por la ahora recurrente Y que si dicha parte considera que con la transmisión de dichas participaciones se habría encubierto una donación (colacionable), ,,debe hacer valer su pretensión a través del juicio ordinario correspondiente, al constituir una cuestión que queda al margen del presente' procedimiento.

Resulta en definitiva que la Sala a quo, en base a dicha doctrina jurisprudencial y con argumentos que hacemos nuestros, resuelve que el presente proceso de división de la herencia no resulta adecuado para dirimir una cuestión que la recurrente debe plantear, si a su derecho interesa, en el correspondiente proceso declarativo donde la naturaleza y causa del título podrá ser abordada y resuelta con las debidas garantías y sin causar indefensión a ninguna de las partes.

Por último, rechazamos que lo resuelto por la Sala a quo comporte para la recurrente ningún tipo de indefensión ya que tal como recoge la Sentencia recurrida de contrario, puede hacer valer y plantear las pretensiones que fundamentan su recurso en el procedimiento correspondiente.

Por lo que respecta a las resoluciones judiciales relacionadas y aportadas por la recurrente Sra. Agueda apoyando los motivos del recurso, remarcamos que no resultan de aplicación ya que, como tiene denunciado la otra parte recurrida, se trata de sentencias relativas a procedimientos ordinarios en los que pudieron debatirse, con las debidas garantías, las cuestiones antes relatadas.

TERCERA.- Recurso de casación. Motivos de oposición.

Con el recurso de casación a cuya estimación nos oponemos, denuncia la recurrente Du Agueda la pretendida infracción de normas sustantivas:

Se pretende que la Sentencia resultaría contraria a Ia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y con ello, que no existiría doctrina jurisprudencial sobre Ia aplicación de la normas (artículos 70, 72,74 y 75 CDCIB).

Y con ello, se considera infringido lo dispuesto por los artículos 1.035 cc (integración de las donaciones en la masa) y 818 CC (fijación de legítima y agregación de las donaciones colacionables); y lo dispuesto en los artículos 70, 72, 74 y 75 CDCIB, respecto a la inclusión en el inventario de la totalidad del inmueble de St. Josep; todo ello con relación a lo dispuesto en el artículo 675 CC relativo a la interpretación de las disposiciones testamentarias

1.- En lo referente a la no integración en la masa de las pretendidas donaciones colacionables, nos remitimos y damos por reproducido, para evitar innecesarias reiteraciones, a lo ya manifestando con la oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

Remarcando que ambas partes recurridas rechazan que, tal como se pretende de contrario, nos hallemos ante donaciones (transmisiones gratuitas) colacionables, significamos que Ia sala a quo resuelve esta cuestión (ya planteada en sede de apelación), indicando que la fase de formación de inventario no es la adecuada para resolver dicha controversia, ya que si la recurrente considera, que con la transmisión de dichas participaciones se habría encubierto una donación (colacionable), ,,debe hacer valer su pretensión a través del juicio ordinario correspondiente, al constituir una cuestión que queda al margen del presente' procedimiento.

2.- Pretendida infracción de lo dispuesto por los artículos 1.035 CC (integración de las donaciones en la masa) y g1g CC (fijación de legítima y agregación de las donaciones colacionables); y lo dispuesto en los artículos 70r 72r 74 y 75 CDCTB, respecto a la inclusión en el inventario de la totalidad del inmueble de St. Josep; todo ello con relación a lo dispuesto en el artículo 67s CC relativo a la interpretación de las disposiciones testamentarias.

Denuncia la recurrente una infracción consistente en 'Incluir en el inventario la totalidad de un inmueble sito en lbiza, sin excluir los 2/3 del mismo que fueron previamente transmitidos por el causante a dos de sus hijos mediante pacto sucesorío formalizado con posterioridad al otorgamiento del testamento, por considerar el Tribunal de segunda instancia que la voluntad del testador no fue la contenida en el último pacto sucesorio otorgado '.

Contra lo pretendido de contrario, no es cierto que la Sala a quo discuta la validez del pacto sucesorio firmado entre las partes procesales ni que, como sostiene la recurrente Sra. Agueda, lo deje sin efecto.

En realidad la Sala a quo sostiene (fundamento jurídico Cuarto de la Sentencia recaída en segunda instancia) que 'Aun cuando en el Registro conste la atribución de dominio de la forma que lo hace, lo cierto es que en el pacto sucesorio se recoge que el Sr. Manuel se reserva la plena propiedad de la finca. Y fundamentalmente, debe interpretarse de forma conjunta el testamento y el pacto sucesorio de 2013, derivándose de los mismos que la intención o voluntad de causante -ley suprema de la sucesión- era que la finca Jt4era atribuida a los tres hermanos por partes iguales, pues hay plena coincidencia entre los destinatarios del inmueble en uno y otro documento', añadiendo que, como consta acreditado, 'La subsanación operada en 2015 vino motivada por un hecho ajeno a la voluntad del causante, cual fue la negativa del Registro a la inscripción por las razones antes dichas, por lo que no se entiende que hubiera un cambio de voluntad en el causante de mantener en igualdad de condiciones a sus tres hijos respecto al bien. Es por ello que el inmueble debe constar en su totalidad como integrante del activo'.

Resulta en definitiva que la Sentencia dictada por la Sala q quo no discute Ia validez de dicho pacto sucesorio ni lo deja sin efecto, sino que, en este caso y por las circunstancias descritas, tiene en cuenta que el transmitente se reservó la plena propiedad de la finca y tiene en cuenta la acreditada voluntad del causante de que la finca fuera atribuida a los tres hermanos por partes iguales.

En este caso, el pacto sucesorio a que se refiere la recurrente (otorgado rectificando el previamente formalizado 'dado que Doña Camino carece de la vecindad civil de las Islas Baleares ') contiene una declaración de voluntad relativa a la futura transmisión de dos terceras partes (2/3) de la finca de St. Josep, recogiendo en su aparatado VI que 'Es voluntad de Don Manuel, que a su muerte, dos terceras partes de la finca anteriormente descrita pasen a ser de propiedad de sus hijos aquí comparecientes Doña Agueda y Don Efrain, en cuanto q una tercera parte indivisa para cada uno de ellos, y para que se tenga la certeza que así será'.

Considerando lo anterior y los acreditados motivos que determinaron dicha rectificación, resulta indiscutible la voluntad del causante (ley suprema de la sucesión, como acertadamente recoge la Sentencia recurrida de subsistencia del testamento en lo que se refiere a adjudicación de la finca a sus tres hijos por terceras partes indivisas.

Es por ello que, como resuelve la Sala a quo en el fundamento jurídico Séptimo de la Sentencia, debe integrase en la masa hereditaria el en Sant Josep. Ibiza' cuyo pleno dominio conservaba el causante Sr. Manuel.

Considerando lo manifestado, pretender que la interpretación hecha por la SaIa a quo de la que constituye una reiterada y constante voluntad del causante excede de los límites racionales, se presenta arbitraria y resulta ilógica y contraria al a real voluntad del testador resulta poco más que un simple recurso retórico: como allí viene recogido, resulta plenamente acreditada la voluntad del causante de atribuir a sus tres hijos, por terceras partes indivisas, la propiedad de dicha finca de Sant Josep.

Remarcando que el causante, con Ia firma del referido pacto sucesorio, se reservó el pleno dominio de la finca, significamos al compatibilidad y complementariedad de los referidos instrumentos sucesorios (testamento y pacto sucesorio), tal como viene recogido en el informe obrante en autos encargado a Ia Doctora en Derecho Dª Salvadora, indicando que:

La sucesión del Sr. Manuel se ha deferido en parte mediante testamento y en parte mediante pacto sucesorio.

El libro III de la CDCIB proclama la compatibilidad entre los distintos modos de suceder, al establecer en el art. 69.2 que El testamento y el pacto sucesorio serán válidos aunque no contengan la institución de heredero o ésta no comprenda la totalidad de los bienes, de donde resulta posible que un causante ordene su sucesión respecto de bienes singulares mediante pacto sucesorio, p.ei., y ordene el destino del resto de su patrimonio mediante testamento, como es el caso que nos ocupa.

(...)

En virtud de lo convenido en el pacto sucesorio resulta que en vida del causante cada uno de sus hijos pasa a tener a su favor un llamamiento irrevocable a una tercera parte indivisa del inmueble, a título de legatario. Por consiguiente cada uno tiene a partir de entonces la certidumbre de que su padre no podrá disponer de la respectiva cuota índivisa de la finca sin su consentimiento. Al tratarse de un pacto sin transmisión actual que sólo confiere la cualidad de sucesor con carácter personalísimo (ex. art. 75), para evitar la ineficacia sobrevenida del pato por premorencia de alguno de los legatarios, y asegurar que en tal eventualidad la atribución se mantendría a favor de la estirpe del hijo premuerto, se sustituyó vulgarmente a cada legatario por su respectiva descendencia; y para el supuesto de premorir el legatario sin descendientes, se estipuló el derecho de acrecer entre los legatorios vivos.

Interesa remarcar que el instituyente no revoca los testamentos que haya podido otorgar con anterioridad al mismo, por lo que han de entenderse subsistentes en lo que no se opongan al contenido del pacto sucesorio'.

(...) Es por ello que, '1º.- La interpretación deberá llevarse a cabo de la manera más adecuada para que los negocios jurídicos en juego produzcan efectos, toda vez que testamento y pacto sucesorio revelan la voluntad del causante, máxime sí consideramos que el pacto sucesorio no contiene ninguna cláusula revocatoria del testamento anterior.

2º.- No se puede interpretar el pacto sucesorio con plena independencia del testamento ni, a la inversa, el testamento con plena independencia del pacto sucesorio, puesto que uno y otro conforman la total sucesión del causante.

3º.- El sentido común ha de guiar y presidir toda interpretación, evitando resultados que conduzcan al absurdo'.

Lo anterior rige, a nuestro entender, lo resuelto por la sala a quo con la Sentencia recurrida de contrario: en este sentido conviene remarcar el carácter meramente instrumental del pacto sucesorio de 2013; la plena coincidencia entre los destinatario de la finca (los tres hijos, por terceras partes individas), según el testamento y el pacto sucesorió; la ausencia de cambios sustanciales en la voluntad del causante (expresamente reconocida con la sentencia dictada por la Sala a quo); y la voluntad del causante, entendida como ley suprema de la sucesión, fundamentada como elemento esencial en la igualdad de los tres hijos.

Por canto ha quedado manifestado, rechazamos que la Sentencia recurrida de contrario infrinja ni lo previsto por la CDCIB ni las demás normas relacionadas de contrario».

Acaba suplicando:

«Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formulada en tiempo y forma oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Agueda contra la Sentencia núm. 402/2021 dictada por la Secc. 5ª Ilma. Audiencia Provincial en el Rollo de apelación nçum. 146/2021 ambos recursos. Con imposición de costas a la parte recurrente».

En el otrosí digo:

«Que evacuando el traslado conferido, pongo en conocimiento de la Sala que tratándose de cuestiones de derecho que pueden resolverse en base a las respectivas alegaciones de las partes y las normas y doctrina jurisprudencial reseñadas, no se considera necesaria la celebración de vista».

UNDÉCIMO.-En fecha 8 de septiembre de 2022, se dictó providencia, señalando la deliberación y votación del presente recurso, el día 15 de septiembre de 2022 a las 12:00 horas.

Fundamentos

1 De la no infracción de los artículos 794 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ni del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ .) denunciada por la vía del artículo 469. 1 º 2º de la LEC .

1.1 En la letra A1 del recurso, interpuesto ante la Sala Primera del Tribunal Supremo como «extraordinario por infracción procesal», se denuncia la «in fracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia» por su incongruencia al «dejar sin resolver parte de las pretensiones de la recurrente» con infracción de los artículos 794 y 218.1 de la LEC y 11.3 de la LOPJ.

1.2 La incongruencia estaría en que ante la posición de la recurrente, que considera que son colacionables las donaciones realizadas por el causante a su hijo Emiliano del 10% de las acciones de Filmstudio S.A.U y del 50% en efectivo de la venta de la vivienda sita en Majadahonda, y ante el planteamiento de los demandados, que niegan deba hacerse colación alguna, pues Emiliano sostiene que la actora «olvida que en el testamento también se refiere una donación en favor de la actora, y que las acciones se le transmitieron en compensación al trabajo que desarrollaba en las empresas», la sentencia de la Audiencia Provincial (AP) en su Fundamento de Derecho, FD, Sexto se limita a «re iterar lo argumentado en el FD segundo sobre los límites del procedimiento especial de división de herencia» en el que, dice el recurrente, no se soluciona el tema pues no se está en el caso analizado en dicho FD en el que, simplemente, se argumenta que :

«(...) no es este el procedimiento adecuado para analizar la validez, nulidad y/o eficacia de los negocios jurídicos que en vida hubiere otorgado el causante y en virtud de los cuales salieron o se integraron en su patrimonio determinados bienes y cuya impugnación debe accionarse a través del juicio declarativo correspondiente».

1.3 En realidad, esta solución no origina el motivo de incongruencia por omisión subsumible en el artículo 469.1. 2 º de la LEC que se refiere a la «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia».

1.4 Cuestión distinta es que el contenido de este pronunciamiento, por razones de fondo, no sea compartido por el recurrente, o no sea compartible, pero esto no es propio del recurso ahora analizado y ello sin perjuicio de que se estudie en el motivo de casación B.1 en el que se denuncia la infracción del artículo 1035 del Código Civil (CC.)

2 De la no infracción del artículo 794 de la LEC denunciada por la vía del artículo 469 1.3 del mismo cuerpo legal .

2.1 El motivo A2 del recurso, también interpuesto ante la Sala Primera del Tribunal Supremo como «extraordinario por infracción procesal, se fundamenta en el artículo 469. 1. 3 º de la LEC referido a «In fracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión».

En el motivo se estima conculcado «(...) lo preceptuado en el artículo 794 LEC al no haberse incluido en el inventario las donaciones colacionables efectuadas por el causante a uno de los herederos legitimarios, produciendo indefensión» lo que, añade, «(...) supone el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 794 LEC, que establece que el inventario «co ntendrá los bienes de la herencia», y, según se ha expuesto en el motivo anterior, dentro de los bienes de la masa hereditaria deben incluirse las donaciones colacionables, e incluso las no colacionables, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 1035 CC y 818 CC.»

2.2 Este planteamiento excluye de por sí la simple infracción denunciada pues se basaría en la infracción de los artículos citados del CC y esta es objeto del recurso de casación B1.

3 De la infracción del artículo 1035 del CC y de la doctrina jurisprudencial de las Sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) 391/2008, de 19 de mayo , y 626/2012, de 11 de octubre .

3.1 En el motivo de casación B1 se sostiene la infracción de los artículos 1035 y 818 del CC y jurisprudencia citada pues la sentencia de instancia no resuelve ni acuerda que se incluyan en el inventario las dos donaciones que el recurrente considera colacionables.

3.2 La sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 738/2014, de 19 de febrero de 2015, pone de manifiesto que el artículo 818 del CC se refiere a «la s operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas» o, en palabras de la STS 391/2008, de 19 de mayo, a la «co mputación del haber hereditario, estableciendo las bases para la determinación de la legítima».

Por ello este artículo no ha podido ser infringido pues nos encontramos, todavía, en la fase previa de formar inventario para la partición judicial de la herencia.

3.3 En cambio, el artículo 1035 del CC, como se lee en la misma STS 738/2014, regula la «co lación particional» que supone:

«...una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia y sin finalidad del cálculo de la legítima...todo ello sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colación».

y así, precisa la STS 391/2008, de 19 de mayo, ha de traerse al inventario «...el importe de las donaciones de naturaleza colacionable, que refiere el artículo 1035 del CC-colación en sentido estricto- y en cuanto al valor que tenían al tiempo de realizarse el acto de liberalidad (artículo 1045) , de modo que , como enseña la STS de 16 de junio de 16 de junio de 1962, «... no se prescinde de ellas en el inventario general de bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso» incluso, según la citada STS 391/2008, de 19 de mayo, en los casos de dispensa de colación pues «Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ( SSTS 4 de mayo de 1899, 16 de julio de 1902, 21 de abril de 1990 y 21 de abril de 1997)» es decir «...para saber si son o no inoficiosas» ( STS 19 de junio de 1902) por lo que «Las donaciones colacionables han de traerse a la masa hereditaria para su computación, las que no lo sean no, si bien puede operarse su reducción, en la medida en que son inoficiosas ( STS de 13 de marzo de1889)» aunque como se lee en la STS 391/2008, de 19 de mayo, «mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( art. 819 CC)».

3.4 La primera donación que el recurrente quiere que se incluya en el inventario es la de 760 acciones de la sociedad FILMSTUDIO, S.A., representativas del 10% de su capital social que hizo Ángel, en fecha 17 de diciembre de 1987, a favor de su hijo Emiliano, ante el Notario de Barcelona JVM-B L con número de protocolo 3325 (Documento 25, Acontecimiento, A, 84 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibiza.)

En la cláusula Quinta 1º a) del testamento abierto de Ángel de 28 de marzo de 2005, otorgado ante el notario de Ibiza JAS con el número 742 de su protocolo (D 25), se hace constar que tal donación se hace «( () en agradecimiento y méritos al inmenso trabajo que ha realizado durante los últimos años en el Estudio en los que se ha dedicado exclusivamente a su mantenimiento mejoras y notable evolución».

El tenor del testamento hace que la donación pueda ser de la clase de las remuneratorias ( art. 622 del CC) que, según un autor, que compendia una extendida opinión doctrinal, se regiría:

« (...) por las reglas de la donación pura en la parte en que lo donado superase lo que se remunera y por las reglas de los contratos onerosos en el resto, de modo que tanto las donaciones remuneratorias como las onerosas estarían sujetas a colación y reducción (...) sólo en la parte en que el valor de lo donado supere el de la carga impuesta o el del servicio remunerado».

Por todo ello, ha de inventariarse al encontrarnos en esta fase inicial de la partición judicial de la herencia.

3.5 La segunda donación es la efectuada Ángel a favor de su hijo Emiliano que en la cláusula Quinta 1º) c) del referido testamento se lee que ya le donó «...el cincuenta por ciento en efectivo metálico de la suma obtenida por la venta de la casa sita en AVENIDA000 número NUM000, ( URBANIZACION000)-Majadahonda- (Madrid.)».

Esta donación ha de incluirse en el inventario por las mismas razones y a los fines ya expuestos.

3.6 Las razones indicadas determinan la estimación del motivo.

4. De la no infracción de los artículos 70,72,74 y 75 de Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares (CDCIB.)

4.1 La sentencia de la Audiencia Provincial (AP), con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Ana contra la sentencia de primera instancia, ordena incluir en el inventario de los bienes del causante «el inmueble de Sant Josep Ibiza» que consta inscrito en el Tomo NUM003 del Libro NUM004, folio NUM004, finca número NUM005 de Sant Josep de sa Talaia, del Registro de la Propiedad nº 2 de Eivissa.

4.2 Ana, hoy recurrente, pretende que se incluya en el inventario solo «la cuota de 1/3 en pleno dominio de la que el causante ( Ángel) no dispuso» y que en caso de ser incorporado íntegramente el inmueble al inventario «habrán de seguirse las disposiciones del pacto sucesorio en su atribución particular en el reparto con las cuotas indicadas».

4.3 Por lo dicho en el número 3.3 anterior nos encontramos, también ahora, en la «colación particional», definida en la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015 y recogida en tal lugar, y por ello el inmueble ha de ser traído íntegramente al inventario como paso previo y necesario para la correcta partición judicial de la herencia

4.4 El motivo de casación se basa en la pretendida infracción de los artículos 70, 72, 74 y 75 de la CDCIB.

En el escrito de recurso se contienen, página (p) 26), contradicciones pues primero se lee que ha de estarse a la «voluntad del testador» ( Ángel) , a continuación que esta , y la de sus hijos y herederos ( Emiliano y Ana) , se encuentra «en el último pacto sucesorio» y finalmente que «hu elga acudir a buscar la voluntad del causante ( Ángel) fuera del pacto sucesorio y del testamento válidos y diáfanos», con lo que el mismo recurrente da pie a que se entre en el testamento , y no solo en el último pacto sucesorio, para hallarla.

4.5 En el escrito de recurso se realizan afirmaciones relativas a los pactos sucesorios regulados en los artículos 70, 72, 74 y 75 de la CDCIB que no pueden compartirse.

La más llamativa es la que sostiene la revocabilidad estos pactos sucesorios «otorgando un posterior testamento o pacto sucesorio válidos» (página, p, 26) y la que afirma que «La revocabilidad del testamento y los pactos sucesorios es intrínseca a estas instituciones, pues recogen la última voluntad del testador, únicamente la última, pues tiene la posibilidad de cambiarla hasta el momento último en que se extingue su personalidad(la negrita es del recurso) , principio que estaba ya establecido en Derecho Romano: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum».

4.6 Lo cierto es que tal revocabilidad por la sola voluntad del testador solo es predicable de la voluntad del causante manifestada en testamento.

4.7 La voluntad de Ángel se expresó en referido testamento abierto notarial de fecha 28 de marzo de 2005 otorgado cuando Ángel tenía 78 años de edad por haber nacido el NUM006 de 1927, fecha que se indica en su cláusula primera, y en el instituyó, cláusula Cuarta, herederos a sus tres hijos ( Emiliano, Carina y Ana) por partes iguales sustituidos por sus descendientes en los casos de premoriencia o incapacidad (cláusula Cuarta.)

La voluntad de Ángel de igualar a los tres herederos es una constante en el testamento y se mantuvo hasta su muerte, acaecida el 29 de septiembre de 2017, pues jamás fue cambiado, y así en él se lee:

«i) Las acciones la Compañía Filmstudio, S.A, de cuyo capital social poseo un sesenta y cuatro con ochenta y nueve por ciento (64, 89%) serán igualmente repartidas en partes iguales, o sea un veintiuno coma sesenta y tres por ciento (21, 63%) del capital social para cada de mis tres hijos» y «El contenido de la Caja de Seguridad arrendada a la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES- «SA NOSTRA», dispondrán sus herederos a partes iguales». (cláusula Cuarta.)

ii) Es voluntad del testador que la finca sita en Ses Salines, del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en Ibiza, con las dos casas enclavadas sobre la misma, (la principal y el bungalow), con todo su contenido, que son de su exclusiva propiedad, que sus herederos ( Emiliano, Carina y Ana) en el caso de que no lleguen a un acuerdo para mantenerla procedan a su venta», (cláusula Quinta, punto 4.)

iii) «De todos mis otros bienes, coches, barcos, muebles, cuadros, libros, efectivo en cuentas corrientes, seguros, y cualquier otra pertenencia que pueda quedar a mi muerte, se Io repartirán a partes iguales mis tres hijos, siempre teniendo en cuenta la prioridad de liquidar totalmente las cantidades pendientes de pago por la pequeña hipoteca que grava la finca de «Se s Salines», si aún no se hubiese vendido esta finca». (cláusula quinta, punto 5.)

iv) «Igualmente se harán cargo, por terceras partes iguales, de cualquier reclamación que se me pudiera hacer, de cualquier tipo». (cláusula quinta, punto sexto.)

v) «Quiero dejar constancia de que en la redacción de este testamento he creído ser absolutamente imparcial con mis hijos y que solo me ha movido en la división de cosas el inmenso cariño que siento por todos ellos y de que si algo no les parece bien, que me perdonen y que piensen que a su padre nunca nadie le dejó nada y que todo lo consiguió con su trabajo». (cláusula Sexta.)

4.8 El 9 de julio de 2013, más de ocho años después del testamento, Ángel, ya con 86 años de edad, en escritura pública ante el Notario de Vich JVE, otorgó, con sus tres hijos ( Emiliano, Carina y Ana) pacto sucesorio de atribución a título particular y para después de su muerte del inmueble de constante referencia «por terceras partes indivisas entre ellos y para que se tenga la certeza de que así será» haciéndose constar en el punto primero del otorgamiento de la escritura que el padre «se reserva la plena propiedad de la finca obligándose a no gravarla ni transmitirla por actos inter vivos ni de última voluntad y que en caso de transmisión los tres favorecidos deberán prestar su consentimiento».

Este pacto sucesorio estaba en total armonía con el testamento si bien fortalecía, desde su fecha, el estatuto jurídico de los tres hermanos favorecidos sobre el inmueble.

4.9 En efecto, el pacto sucesorio celebrado confería a cada hijo la «cualidad personalísima» de legatario contractual (artículo 75 CDCIB) y devenía «ir revocable» por la sola voluntad de Ángel pues, en lo que ahora interesa, tales pactos «Tan solo podrán ser modificados o dejados sin efecto por mutuo disentimiento que conste en escritura pública» (artículo 74 CDCIB) aunque Ángel, en calidad de instituyente, «conservará hasta su muerte la propiedad de los bienes , pero no podrá disponer de estos en fraude de heredamiento» (artículo 75 CDCIB.)

4.10 El punto tercero del otorgamiento del pacto sucesorio de 9 de julio de 2013, reza «Se solicita la inscripción del presente pacto sucesorio en el Registro de la Propiedad, competente, mediante nota al margen».

Esta solicitud no era una mera cláusula de estilo pues en el Fundamento de Derecho (FD) Quinto de la sentencia recurrida, que cita expresamente un informe jurídico encargado por Emiliano, se vislumbra que la función del mismo era obtener la inscripción para hipotecar la finca repetida pues en dicho informe «se hace constar que en 2014 se otorgó un préstamo hipotecario entre la BM y el causante ( Ángel) y sus tres hijos ( Emiliano, Carina y Ana)» y consultado el mismo, que obra en el Acontecimiento (A) 141 se indica en su página 2, que:

«El Sr. Ángel y sus tres hijos suscriben un préstamo hipotecario con la entidad BM ante el Notario de Ibiza D. JAS, el 6 de mayo de 2014, bajo en nº 895 de protocolo. La hipoteca que garantiza el préstamo grava la finca registral NUM005 que, unos meses atrás el SR. Ángel había comprometido en concepto de legado a sus tres hijos, en virtud del pacto sucesorio antes referido».

Al concertarse este préstamo hipotecario, el 6 de mayo de 2014, Ángel tenía 87 años, edad muy avanzada, pero el aseguramiento del mismo se conseguía mediante la introducción de nuevos prestatarios, ahora con la cualidad personalísima de «legatarios contractuales» y con la irrevocabilidad, en el sentido visto, del pacto sucesorio de 9 de julio de 2013.

4.11 Sin embargo, este primer pacto sucesorio, de 9 de julio de 2013, fue rectificado por mutuo acuerdo de todos sus firmantes a través de la escritura pública, de fecha 23 de julio de 2015, otorgada ante el mismo Notario de Vic JVE.

El motivo se hace constar en su expositivo IV en el que se lee que:

«IV.- Dado que doña Carina carece de vecindad civil de las Islas Baleares, procede la rectificación de la escritura de pacto sucesorio de referencia, lo que llevan a efecto mediante la presente, con la modificación del redactado de los expositivos V y VI y de los otorgamientos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO, en la forma que consta a continuación: (...)».

4.12 De este modo, la rectificación del primer pacto sucesorio de 9 de julio de 2013 no se debió a la modificación de la voluntad testamentaria de Ángel, consolidada, en principio, a través del mismo, sino a que ya no era instrumento adecuado a los fines del préstamo hipotecario ante la negativa del Registro a su inscripción, mientras que con la rectificación sí lo fue y se inscribió, como se detalla en el FD Cuarto de la sentencia, del siguiente modo:

«1/3 del pleno dominio, del causante ( Ángel), por título de compraventa.

1/3- sin suponer transmisión actual- del pleno dominio de Dñª Ana, por título de pacto sucesorio de 2013.

1/3-sin suponer transmisión actual del pleno dominio, de D. Emiliano, por título de pacto sucesorio de 2013».

4.13 En definitiva, no hay razón alguna para pensar que Ángel mediante la rectificación del pacto sucesorio de 23 de julio de 2015 quisiera alterar su voluntad testamentaria de que sus tres hijos heredaran por partes iguales y la cambiara para que, en especial, sus hijos Emiliano y Ana obtuvieran, eventualmente, no sólo el 33,33% en la finca de constante referencia sino que, además, pudieran acceder en base al testamento a un tercio cada uno del tercio que se reservó Ángel en la rectificación, de modo que pudiera llegar el caso de que cada uno de ellos obtuviera el 44,44 % del inmueble mientras que Carina obtuviera solo el 11,11% del mismo.

4.14 Desde otro ángulo de visión es impensable que Carina hubiera accedido a renunciar en el pacto rectificativo de 23 de julio de 2015 a su firme posición obtenida en el pacto sucesorio de 9 de julio de 2013 si hubiera podido pensar que su padre intentaba, en realidad y a través de esta rectificación, desigualar a los hijos en su herencia.

4.15 El motivo, que se basaba en que la voluntad de Ángel era la recogida en el último pacto sucesorio de 23 de julio de 2015, perece pues no aparece la contradicción denunciada entre la voluntad testamentaria de Ángel y los pactos sucesorios, instrumentales, analizados.

5 De la no infracción del artículo 675 del CC .

5.1 El motivo de casación B3 denuncia la infracción del artículo 675 del Código Civil (CC) basándose en que:

« (...) en la sentencia impugnada, apartándose de lo dispuesto en la norma indicada, que ordena con carácter preferente atender a la intelección literal del testamento, constituye una interpretación de la voluntad del testador, sin elementos ni justificación suficientes para llegar a una conclusión que resulta contraria a la expresamente contenida en el pacto sucesorio otorgado».

5.2 Ya hemos indicado, en el punto 4, las esenciales diferencias entre el testamento del CC y los pactos sucesorios previstos en la CDCIB para las islas de Ibiza y Formentera.

De ellas deriva la consecuencia de que solo en el testamento, propiamente dicho, ha de tenerse en cuenta exclusivamente la voluntad del testador interpretada según el artículo 675 del CC.

En cambio, la interpretación de los pactos sucesorios ha de ir por otro camino en la medida en que ya no prevalece la sola voluntad del instituyente, que el pacto autolimita, sino que ha de tenerse en cuenta la voluntad de todos los otorgantes, que adquieren derechos desde la celebración del contrato, con lo que las normas de su interpretación ya no son las del artículo 675 del CC sino las de sus artículos 1281 y siguientes.

5.3 La STS de 7 de noviembre de 2008, entre otras, enseña que compete la interpretación de los testamentos a los tribunales de instancia y que esta no es revisable en casación salvo que sea irracional o arbitraria de modo que resulte ilógica o contraria a la voluntad del testador o de la Ley, vicios que no concurren en nuestro caso, por todo lo que hemos dicho.

La interpretación del testamento efectuada por la AP no vulnera la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente en sus citas de las SSTS 710/2010, de 22 de noviembre y 160/2011, de 18 de marzo.

De la primera destaca el recurso la obligación de estar «al contenido real y objetivo de las disposiciones testamentarias, entendidas de modo que sean eficaces» labor que implica examinar previamente la disposición debatida y «calibrar si la cláusula o la disposición que se cuestionan son verdaderamente oscuras»,

De la segunda esgrime una frase según la que no sería lícito «al intérprete la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad».

Las cuestiones suscitadas en el recurso sobre la interpretación del testamento fueron ya abordadas en nuestra sentencia 1/2010, de 1 de febrero en la que dijimos que:

CC, partiendo de la redacción del testamento. La STS de 9 de octubre de 2003 indica en este sentido que no es lícito «extender las disposiciones testamentarias más allá de su expresión literal' y advierte que «sólo (es) permisible la búsqueda de la voluntad por otros medios probatorios cuando ésta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas y la intención ( STS de 1 de febrero de 1988, con invocación de las SSTS de 5 de marzo de 1944, 6 de febrero de 1958, 19 de noviembre de 1964, 5 de junio de 1979 y 24 de marzo de 1982)'. En tales casos la doctrina jurisprudencial admite el uso de medios probatorios exteriores o extrínsecos con la finalidad de aclarar la voluntad del testador que se manifiesta como dudosa según el tenor del testamento ( SSTS 26 de marzo de 1983, 26 de septiembre de 1986, 9 de junio de 1987, 10 de junio de 1992, 6 de octubre de 1994), aunque procediendo siempre con cautela ( STS 10 de febrero de 1994.)>

Esta es la doctrina tradicional que ha ido aplicándose como guía para resolver la gran casuística que, por sí misma, presentan estos temas al no haber, probablemente, dos testamentos esencialmente idénticos «en el sentido literal de sus palabras»

No puede admitirse, por tanto, solucionar el caso, como pretende el recurso, en atención a la simple posterioridad del pacto sucesorio de atribución particular de 2015 respecto del testamento, en el que se igualaba a los tres hijos, y del pacto sucesorio de 2013, al que todos prestaron consentimiento y que los igualaba, además, en la finca de constante referencia.

Por el contrario, la naturaleza contractual de los pactos sucesorios celebrados hace que sea de aplicación a los mismos el artículo 1282 del CC y obliga a atender principalmente, para juzgar la intención de los contratantes, a los «actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato», que ya han sido considerados en la sentencia de la AP y en el FD anterior de esta.

5.4 Lo anterior determina la desestimación del motivo.

6.De la no imposición de costas en el recurso.

6.1 La estimación parcial del recurso de casación determina la aplicación del artículo 398.2 de la LEC que prevé, para este supuesto, que «no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes».

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1ºESTIMAR el recurso de casación B1 interpuesto por el procurador D. José López López, que obra en nombre y representación de Dª Ana, contra la sentencia número 402/21 de la Sección Tercera de la AP de esta ciudad, y CASARLA en el solo sentido de que en el inventario acordado en su Fallo se añadirán las dos donaciones relacionadas en el FD 3 de esta resolución.

2ºDESESTIMAR íntegramente los recursos extraordinarios de infracción procesal A 1 y A2 interpuestos, originariamente, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo y el recurso de casación B2.

3ºNo hacer condena en las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.