Sentencia Civil Nº 30/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2003 de 27 de Octubre de 2003

Encabezamiento

Recurso de casación 32 de 2003. Sentencia nº 30 de 2003. Sobre: distancia de plantaciones

Ponente: Iltmo. Sr. Pablo Saavedra Rodríguez

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA NÚM. 30 de 2003

PRESIDENTE: Iltmo. Sr.

Juan José Reigosa González

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez.

A Coruña, veintisiete de octubre de dos mil tres.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 32 de 2003

interpuesto, en nombre y representación de don Jose Enrique , por el procurador don Lorenzo y aquí representado por el procurador don Antonio Pardo Fabeiro, bajo la

dirección del letrado don José Manuel Campo Moscoso, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo el veintitrés de abril de dos mil tres, en el rollo número 160/2003, conociendo en apelación de los autos de juicio verbal número 274/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, sobre distancia de plantaciones, siendo recurrido el demandante don Evaristo , aquí representado por el procurador don Julio López Valcárcel y asistido por el letrado don José Félix Mondelo Santos.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El aquí recurrido presentó con fecha de registro de 15 de noviembre de 2002 demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, ejercitando acción sobre distancia de plantaciones contra el demandado aquí recurrente, en la que terminó solicitando que se dictase sentencia por la que se condene al demandado a retirar las plantaciones verificadas a la distancia legalmente establecida, todo ello con imposición de las costas correspondientes.

Secundo.- Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a juicio verbal, donde la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso a la misma y planteó como cuestiones previas la acumulación, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fueron desestimadas, formulando dicha parte la oportuna protesta. Acto seguido a petición de las partes se recibió el pleito a prueba practicándose a continuación las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, y concluyeron las partes quedando los autos para resolución.

Con fecha 24 de enero de 2003 se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Varela Puga, en nombre y representación de don Evaristo , debo condenar y condeno a don Jose Enrique , a que tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, retire de sus fincas las plantaciones de pinos y eucaliptos que incumplan respecto a las del actor la distancia mínima de cinco o diez metros respectivamente, señalada por la Ordenanza sobre plantaciones arbóreas de 13 de octubre de 1997, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 23 de abril de 2003 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia, cuya parte decisoria dice lo siguiente: Que debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada, en fecha 24 de enero de 2003, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, imponiendo al recurrente el abono de las costas procesales. Fundamenta su resolución la Audiencia, en primer lugar y en cuanto a la cuestión litisconsorcial planteada, en que el propio demandado fue quien realizó las plantaciones según propio reconocimiento, entre otros argumentos. Por lo que respecta a la titularidad de las fincas en la propia declaración del demandado, el catastro y la prueba testifical de la actora. En cuanto a la falta de delimitación de los predios, en que ésta está determinada por la pericial, y que en todo caso pese a las pequeñas diferencias que pudiese haber, lo claro es que las plantaciones traspasan los límites de la ordenanza de 1997. Y por último, en cuanto a la cuestión de fondo, que la costumbre alegada no ha sido probada en este caso, como en el precedente que cita, y que no se trata de dos fincas a monte, aparte de la existencia de la ordenanza de 1997.

Cuarto.- La parte demandada formalizó recurso de casación para ante esta Sala contra la anterior sentencia, en escrito de fecha 11 de junio de 2003, que fundamentó en cuatro motivos que seguidamente se analizarán, y que fue admitido a trámite por auto de 26 de junio de 2003, habiendo efectuado alegaciones al mismo la parte recurrida en escrito de 7 de julio siguiente. Por providencia de 28 de julio se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de octubre de 2003.

Fundamentos

Primero.- El recurso aquí interpuesto se desdobla en uno extraordinario por infracción procesal y en otro de casación. Conviene advertir al respecto que la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo 1 Regla 1ª, establece que en los casos en que sean los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para conocer del recurso de casación, podrán impugnarse las resoluciones recurridas por los motivos establecidos en el art. 469 de la LEC, pero sin que ésto suponga que dichas Salas sean competentes para conocer del recurso extraordinario de infracción procesal (párrafo 1 citado), sino que la Ley autoriza únicamente a interponer como motivos del recurso de casación los previstos en el art. 469 LEC. Por otro lado, es de recordar que en Galicia sigue vigente la Ley 11/1993, de 15 de julio, del Parlamento gallego, que prevé la alegación de motivos procesales conjuntamente con los de fondo en su artículo 3°, con la particularidad, eso sí, de que la remisión que este precepto efectúa a la LEC hay que entenderlo hoy referido a la vigente y no a la de 1881, y más concretamente al art. 469 de la misma.

Hechas estas precisiones previas sobre la forma en la interposición del recurso, pasamos no obstante, al examen de los motivos de tipo procesal alegados por la parte recurrente en aras de una mejor tutela de sus derechos, toda vez la imprecisión formal no se considera de entidad suficiente para el rechazo de los motivos.

El primero de ellos, interpuesto, al amparo del número 2 del apartado 1° del art. 469 LEC en relación al 209 y siguientes de la misma denuncia una doble infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. La primera hace referencia a la falta de claridad y precisión, al entender la parte recurrente que la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, confirmada por la aquí recurrida, no es suficientemente clara y precisa para ser susceptible de cumplimiento o ejecución forzosa, toda vez no fija con precisión la línea de separación de las fincas donde debe efectuarse la retirada de plantaciones.

La alegación o submotivo no pueden ser atendidos. La sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos jurídicos hace suyos la de apelación, establece al respecto en su fundamento segundo, que la alegación no puede ser aceptada a la vista de las fichas y planos catastrales aportados con la demanda donde las fincas aparecen perfectamente identificadas con su nombre, número, parcela y lindes respectivos; que el propio demandado al efectuar las plantaciones tomó como referencia el lindero habitual, el tradicional que tenía la finca; que así lo corroboraron los testigos al afirmar que las fincas se distinguen perfectamente unas de otras, y el perito Sr. Silva Díaz que manifestó en el acto del juicio, ratificando su informe, que las fincas se distinguían por sus diferentes aprovechamientos o cierres. Tal contundencia en la resultancia fáctica, que aquí no se discute en la forma establecida en derecho y por tanto debe prevalecer sobre las elucubraciones interesadas que sobre la prueba efectúa la recurrente (por todas SSTS 1 y 8-2 y 28-4-1999), sólo se ve aparentemente ensombrecida por el fundamento quinto de la sentencia recurrida que, haciendo referencia a la prueba pericial sobre la que refuerza la argumentación, desestima la cuestión aún en la hipótesis, que no acepta expresamente, más favorable a la aquí recurrente que pudiese haber una oscilación de 30 ó 40 centímetros en los linderos de ambas fincas. Y decimos que sólo aparentemente, puesto que, en primer lugar, es un argumento a mayores de lo establecido en primera instancia que en ningún caso lo modifica (fundamento de derecho primero que emplea la palabra 'además'), en segundo, que el 'obiter dicta' de establecer una hipótesis no probada, no es base fáctica cierta en la que se pueda apoyar el motivo de recurso, sino una mera elucubración sobre una posibilidad no aceptada como cierta, y en tercer lugar, porque aquellos errores u omisiones que puedan subsanarse en aclaración de sentencia y aún en ejecución de la misma, no propician secuencia casacional (STS 25-7-96). Así pues, en el no deseable caso de que se tuviese que acudir a la ejecución forzosa de la sentencia, se solventarían en la misma las pequeñas omisiones que pudiese tener aquélla, sobre las bases lo suficientemente claras y precisas establecidas en la resolución recurrida.

Segundo.- La siguiente alegación del primer motivo del recurso denuncia incongruencia al resolver sobre la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario con base en fundamentos de hecho distintos de los alegados por las partes, al entender que la sentencia se basa para no apreciarlo en hechos no alegados por la parte actora.

Para rechazar el submotivo, baste recordar que las cuestiones litisconsorciales, por ser de orden público procesal, pueden ser apreciadas de oficio por el juzgador (por todas STS 8-4-2002), por lo que éste en esta cuestión no está sometido a las alegaciones de parte. Por lo demás conviene añadir que el recurrente sigue poniendo en duda la apreciación fáctica efectuada en la instancia, lo que, repetimos, no es admisible en casación, por lo que no resta sino reproducir aquí el argumento del fundamento segundo al respecto, que con contundencia establece: 'tal hecho apuntada por el recurrente no deja de ser una mera alegación sin apoyatura alguna, constando en autos, incluso por el propio reconocimiento del demandado, que fue él quien procedió a plantar las fincas que ahora refiere, sin que en ningún momento haya hecho alusión a una propiedad compartida o a que la acción de plantación haya sido llevada a cabo junto con otros herederos de su padre o por mandato de éstos'. Así pues, el submotivo carece de apoyatura fáctica suficiente para poder ser sostenido, lo que obliga, además de por lo dicho con anterioridad, a su desestimación.

Tercero.- El segundo de los motivos de orden procesal se ampara en el número 3 del apartado 1° del art. 469 de la LEC y denuncia, al igual que el anterior en un doble apartado, la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. El primero de los apartados hace referencia a haberse tramitado el procedimiento sin intervención de todos los interesados en la pretensión formulada en la demanda, lo que ha impedido la defensa de todos los copropietarios de las fincas litigiosas.

Con independencia de la carencia de la cita específica del precepto legal que se considera infringido y que determine la nulidad de actuaciones, según impone la norma de amparo del submotivo citada, y con independencia también de que no se pone de manifiesto la indefensión que produce al recurrente, como el mismo precepto legal exige, pues únicamente se hace referencia a la que podría producir a terceros, es lo cierto que para la desestimación de la cuestión planteada llega, además de lo que antecede, con lo dicho en el anterior fundamento respecto al problema litisconsorcial allí analizado.

El segundo apartado o submotivo, denuncia la falta de claridad y precisión en la demanda, que al no haber sido subsanada ocasionó una evidente merma de las posibilidades de defensa a la parte demandada. Hace hincapié de nuevo el recurrente, esta vez desde la perspectiva de la demanda, en la falta de concreción de los linderos de las fincas, en qué fincas deben retirarse las plantaciones y cuál es la distancia legalmente establecida. Con independencia, al igual que en el supuesto anterior, de la falta de la obligada cita del precepto legal que se considera infringido y que por sí solo obligaría a desestimar la alegación (por todas, STS 18-10-2002), y de lo dicho con anterioridad en relación a igual problema referido a la sentencia, que damos aquí por reproducido, no aparece en la demanda el defecto citado, máxime tratándose de un juicio verbal en que la Ley (art. 437 LEC) sólo exige una demanda de tipo sucinto ya que en el desarrollo de la vista se puede complementar su fundamentación (art. 443 LEC). Así, en lo referente a qué fincas se refiere, éstas se describen en el hecho primero de la demanda y en el segundo se concreta, respecto de las del demandado, aquéllas en que se efectuaron plantaciones en colindancia con las primeras, y, por lo que respecta a cuál es la distancia legalmente establecida, en la demanda se hace referencia clara y precisa en el hecho segundo a la Ordenanza de 1997 del Ayuntamiento Baralla, así como a la normativa del Código Civil sobre distancia de plantaciones (art. 591) en el fundamento cuarto de la misma. Todo ello obliga á desestimar la alegación o submotivo propuesto por la parte recurrente.

Cuarto.- Los dos motivos de fondo del recurso, hacen referencia a la costumbre gallega de no guardar distancia las plantaciones respecto de la línea divisoria de las fincas o heredades contiguas, y se articulan, respectivamente, con amparo de los ordinales 1° y 2° del art. 2 de la Ley Gallega de Casación. En el primero se hace hincapié en que la sentencia recurrida infringe el sistema de fuentes (art. 1 a 5) de la Ley de Derecho Civil de Galicia y aplica el derecho común (art. 591 Código Civil y Ordenanza municipal derivada) frente a la citada costumbre, que debe primar sobre éste. En el segundo motivo, se pone énfasis en la notoriedad de la costumbre, que no requiere prueba (art. 2.1 LDCG), y que se hace evidente con sólo dar un paseo por nuestro campos, y que fine corroborada por la sentencia de esta Sala de 12-5-2001, por lo que, al no respetar la sentencia dicha costumbre notoria, infringe el orden de fuentes del derecho gallego y en concreto el art. 3.2 de la LDCG.

El tratamiento conjunto de ambos motivos se hace evidente y la cuestión objeto de debate sugestiva, pues plantea un problema no abordado por el legislador gallego en la LDCG. En efecto, a diferencia del Código Civil ante idéntico problema, que trastoca en el art. 591 el sistema general de fuentes establecido en su art. 1, según ha establecido la jurisprudencia, dando, para este particular supuesto de las distancias arbóreas, prioridad a las ordenanzas municipales sobre la costumbre, y a ésta sobre la ley, nuestro legislador guarda silencio al respecto, creando, cuando menos, cierta incertidumbre sobre el particular que, ciertamente, sería deseable fuese despejada, pero que, a falta de pronunciamiento legal ex-preso, obliga, como así se dice expresamente en nuestra sentencia antes citada de 12-5- 2001, a aplicar la normativa general de fuentes del derecho gallego, dando prioridad en todo caso a la costumbre (arts. 1 y 3 LDCG).

Dicho lo anterior, que concuerda en principio con la tesis del recurrente, conviene detenernos en la costumbre antes enunciada y en la notoriedad de la misma.

Es cierto que en muchos de nuestros montes y en algunas de nuestras fincas de labor no se respeta la norma legal de cierre del párrafo primero del art. 591 CC, lo que, ciertamente, se hace evidente a la vista de nuestros campos, y que pone de manifiesto la posible existencia de una costumbre notoria en los términos del art. 2 LDCG en concordancia con el 2-2° de la Ley Gallega de Casación, que esta Sala ha tenido ocasión de constatar en la sentencia citada con anterioridad, para un caso de colindancia entre dos propiedades dedicadas a monte.

Pero la existencia de dicha costumbre en un lugar concreto, cuya existencia había sido debidamente probada en el pleito, no implica sin más que dicha costumbre, que conviene recordar es el comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, exista en todos los lugares de Galicia. Lo único que ha constatado este Tribunal, y ello la convierte en costumbre notoria, es que en determinados lugares de nuestra Comunidad existe la costumbre de no guardar entre montes colindantes la distancia que como norma de cierre establece el párrafo primero del art. 591 CC. Pero eso implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, se pruebe la existencia de las bases tácticas en que se pretende sustentar, o si se prefiere, en palabras de nuestra Ley de Casación, la prueba de los 'hechos notorios' (art. 2- 1º) que la pongan en evidencia.

Quinto.- En el caso que nos ocupa estamos lejos de la realidad que constatábamos en la citada sentencia. En primer lugar porque el precedente que la misma supone no alcanza a los casos, como el aquí contemplado, en que la colindancia no es entre dos montes sino entre monte y tierras de labor. En segundo lugar, y principalmente, porque no se ha probado que en el lugar y para dicho supuesto de colindancia, se den las bases fácticas reiteradas que prueben el uso continuo y por tanto la existencia de la norma consuetudinaria. Por ello, al no existir costumbre aplicable, como quedó dicho, entra en juego como derecho supletorio el Código Civil y en concreto su art. 591, en virtud del propio sistema de fuentes de la LDCG (art. 3), como acertadamente se hace en la resolución recurrida, por lo que es del todo correcta la aplicación de la Ordenanza Municipal de Baralla de 1997 para resolver el litigio. Ello obliga a la desestimación de los dos motivos de fondo y con ellos, de la totalidad del recurso.

Sexto.- El rechazo de los motivos del recurso, determina la desestimación del mismo, y a tenor de lo establecido en el art. 487 de la LEC, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso (art. 4 Ley Gallega de Casación)

En atención a lo expuesto, en nombre de SM. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Enrique , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de veintidós de abril de dos mil tres, rollo número 160/2003, dictada en apelación de los autos de juicio verbal números 274/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.