Sentencia Civil Nº 30/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 27/2005 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00030/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En OVIEDO, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 454/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , Rollo de Apelación nº 27/05 , entre partes, como apelante y demandante DON Alvaro , como apelada y demandada DOÑA Ángeles y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 4 de octubre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Fumanal Castillo, contra Doña Ángeles , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, no habiendo lugar a la modificación de medidas interesadas por el actor, manteniéndose las acordadas en la precedente sentencia de separación, sin pronunciamiento específico en materia de costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alvaro , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Alvaro se interpuso , frente a Doña Ángeles , de quien se halla judicialmente separado, demanda en la que se instaba la disolución del matrimonio y la modificación de las medidas acordadas en el convenio r egulador aprobado en la se ntencia de separación, y relativas a los alimentos de la hi ja común de los litigantes y a la pensión compensatoria.

La juzgadora "a quo" dictó sentencia declarando haber lugar al divor cio instado y desestimando la modificación de medidas pretendida. Frente a esta resolució n interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGU NDO.- Reitera el apelante en el escrito de recurso la procedencia de modif icar las medidas relativas a los alimentos de la hija, Marina , naci da el 23 de enero de 1989, s olicitando se acuerde que la parte de los alimentos de aquélla que suponen una participación d e la misma en las retribuciones variables de su progenitor , se concreten en el 10 % del importe neto de tales retribuciones en lugar del 50% estipulado en el convenio regulador, y e llo, según se señala, en virtud del cambio que ha operado el sistema de retribuciones del padre, quien ha visto c o mo esos ingresos variables se han incrementado en detrimento de los ingresos fijos, y guardan una relación directa con su mayor esfuerzo personal y absoluta dedicación a la empresa.

Para un adecuado entendimiento de ese motivo del recurso, se ha de señalar que en el convenio regulador suscrito el 2 6 de mayo de 2001, en el extremo relativo a los alimentos de la hija , se convino que "5.1. En concepto del pago de la pensión de alimentos a su hija Marina , acuerdan que el padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTAS DIEZ MIL PESETAS NETAS MENSUALES (210. 000.-ptas netas mensuales).

5.2. Dicha cantidad se actualizará anualmente, en más o en men os, según las variaciones que sufra el índice de precios al consumo publicado para el conjunto naci onal, índice general, por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

5.3. Esta pensión deberá pagarse los doce meses del año, incluidos aquellos en que l a hija permanezca con el padre la totalidad o parte de los mismos.

5.4. El pago se hará mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto se habrá abierto en el Banco Herrero, entre los días 30 del mes correspondiente y 3 del siguiente.

5.5. Con independencia de la cantidad fija señalada, integrará también la pensión de alimentos el 50% del importe neto que el padre perciba como retribución variable por los conceptos de incentivos, asis tencia a Juntas o Consejos en representación de la empresa o cualquier otro concepto de tal naturaleza que pudiera arbitrarse en el futuro.

Estos importes correspondientes a la retribución varia ble se harán efectivos en los cinco días naturales siguientes a que el padre los reciba efectivamente de su empresa . A la percepción efectiva de los mismos, enviará inmediatamente a la madre fotocopia acreditativa del importe y de la fecha de la percepción.

5.6. La pensi ón, tanto en la cantidad fija arriba señalada como en los importes dependientes de la retribución variable, deberá hacer se efectiva por el padre hasta que su hija Marta se emancipe económicamente de forma total o absoluta por con tar con sus propios medios de vida y con independencia de su edad.".

La existencia de esta dualidad de percepciones -retribuciones fijas y variables- se observa en otras cláusulas del conven io , co mo en la 7ª o en la 6ª , disponiéndose , as i mismo , concretamente en el expositivo 8º , "VIII.- Que los cónyuges han ad optado ante el presente acuerdo un criterio económico general, al que responden las previsiones específicas correspondientes a pensiones y que consiste en lo siguiente: considerar que a par tir de este momento se v an a formar dos unidades de convivencia, que debe prestarse atención preferente a la cobertura de necesidades económicas de la hi ja de ambos y que, observada tal preferencia, el conjunto de las pensiones aquí pactadas debe suponer un importe equivalente al de la mi tad de la suma de los sueldos de ambos cónyuges.".

El pre cedente principio regulador l o encontramos asimismo pl asmado en la cl áusula 7ª. Finalmente , en la cláusula 11ª se estipula que los términos del convenio serán de aplicación no sólo para la separación sino "por deseo expreso y consciente de ambos cónyuges, en caso de que en el futuro se plantease por cualquiera de ellos, y por cualquier causa, procedimiento de divorcio".

De todo ello se infiere que los acuerdos adoptados por las partes para regular su separación fueron minuciosamente regulados , previéndose expresamente las diversas incidencias de la vida laboral de uno y otro cónyuge, los ingresos con que ambos contaban, la existencia de retribuciones fijas y variables, y una idea central: que el conjunt o de las pensiones pactadas debía suponer un importe equivalente a la mitad de la suma de los sueldos de ambos cónyuges, sin que el aumento del porcentaje de las retribuciones variables se previese co mo circunstancia modificativa , a pareciendo , de otro lado , la existencia de alteraciones cons ustanciales a ese tipo de retribución ; as í se observa que en el año en que se firmó el convenio -2001- las percepciones dinerarias brutas fijas se elevab an a 120.485,37 euros y las variables a 15.025 euros ; en el año 2002, las fijas se cuantifican en 121.690 euros y las variables en 10.998 euros y en el año 2003 los ingreso s fijos se cifran en 127.666,20 euros y los variables en 18.651,60 euros. Igualmente , de la lectura del documento firmado el 1-1-04 entre Hidroeléctrica y el Sr. Alvaro , obrante el folio 119, se infiere que Hidroeléctrica le hizo al demandante una propuesta de incorporar al contrato de 1-7-99 determinadas cláusulas económicas y aqué l las aceptó, es de suponer que porqu e le resultarían más beneficio s as ; en cualquier caso , se trata de una modificación no impuesta, sino negociada y de la q u e según la cláusula 6ª pued e desistir y volver al régimen retributivo anterior.

En razón a lo expuesto procede desestimar el primer motivo del recurso, debiendo únicamente añadir que la alegación efectuada por el recurr ente referida a que la d ema ndada destina parte de la pensión alimenticia de la hija a la adquisición de determinados bienes, ha resultado ayuna de toda prueba.

En lo tocante al segundo motivo del recurso , el mismo gravitó sobre la pensión compensatoria que viene percibiendo la demandada, cuya extinción y, en su caso, minoración en un 50%, así como la fijación de un límite temporal para su devengo se postuló por el apelante.

Pues bien, la prueba obrante en autos no acredita que concurran los requisitos que al efecto establecen los arts. 100 y 101 del Código Civil para la extinción o en su caso modificación de la pensión co mpensatoria, por lo que el motivo ha de decaer, pues de autos se infiere que la apelada continúa desarrollando la m isma actividad labora l que cuando se suscribió el convenio, sin que sus ingresos por tal trabajo hayan sufrido alteraciones "sustanciales", y si bien es cierto que ha adquirido un piso y un vehículo, no se puede ignorar que para la compra del primero concertó un crédito hipotecario y que tras la liquidación de la sociedad de gananciales, y como consecuencia de tal operación, percibió una cantidad que en la recurrida se cifró en más de 150.000 euros.

En razón a lo expuesto, proc ede desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas a la parte apelante - art. 398 de la L.E.C .-

Por todo lo expuesto, la Sala d icta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Alvaro contra la sentencia dictada el cuatro de octubre de dos mil cuatro, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.