Sentencia Civil Nº 30/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 663/2004 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 30/05

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González Magistrados:

Dª. Macarena Gonzalez Delgado Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente) En Santa Cruz de

Tenerife, a veintiuno de enero de dos mil cinco

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. seis de Arona , en autos de Juicio Ordinario nº 318/2003, seguidos a instancias del Procurador Doña Buenaventura Alfonso Gonzalez bajo la dirección del Letrado Doña Nereida Salinas Martin en nombre y representación de Strass Millon Lucero, S.L. , contra DIRECCION000 " y Fun Host, S.L., representados por el Procurador Doña Maria Isabel Navarro Gomez y , bajo la dirección del Letrado Don Mariano E. Zunino Siri y Don Jose Francisco representado por la Procuradora Doña Francisca Adan Diaz y bajo la direccion del Letrado Doña Laura Carpintero Garcia ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Luisa Santos Sánchez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha 3 de marzo de 2004 cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Desestimar integramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Alfonso Gonzalez, en nombre y representacion de la entidad mercantil " Strass Millon Lucero, S.L. contra la DIRECCION000 "..". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escritos de oposicion las partes contrarias, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Luisa Santos Sánchez ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador Doña Maria Eugenia Beltran Gutierrez , bajo la dirección del Letrado Don Gustavo de Jorge Morales , las partes apeladas, Fun Host, S.L. y DIRECCION000 se personaron por medio del Procurador Doña Paloma Aguirre Lopez , bajo la dirección del Letrado Don Mariano E. Zunino Siri y Don Jose Francisco por medio del Procurador Doña Elena Rodriguez de Azero Machado y bajo la direccion del Letrado Doña Laura Carpintero Garcia. Por la representacion de la parte apelante se solicitó la practica de pruebas, la cual no fue admitida ; señalándose para votación y fallo el día diecisiete de enero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la entidad actora, aquí apelante, la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se estime íntegramente la demanda por ella interpuesta, con expresa imposición de costas a la parte demandada. De modo abreviado, como alegaciones en las que sustenta su recurso, y, en primer lugar, respecto de la excepción de carácter procesal aducida por la parte demandada, de imposibilidad de acumulación de las acciones de impugnación de acuerdos de una comunidad de propietarios y de recuperación de la posesión, admitida por la indicada sentencia, señala la mencionada apelante que no ejercitó una acción de la última clase citada, sino que reclamaba la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, existiendo un nexo entre ambas acciones por razón de la causa de pedir, que se basan en el cerramiento ilegítimo del hall y del acceso a los baños comunes, entrando ambas dentro del ámbito del juicio ordinario, citando los apartados 3º y 8º del artículo 249.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 18 de la Ley de Propiedad Horizontal). Un segundo motivo de apelación se centra en la infracción de normas o garantías procesales por inadmisión de las pruebas testifical y de reconocimiento judicial por ella propuestas en tiempo y forma, habiéndosele producido indefensión al no poder acreditar el estado en el que se encuentran las zonas comunes, cuándo se llevó a cabo su cerramiento, quién fue su autor, ni, por último, la inexistencia de una situación de hecho consentida por ella, ni tampoco la situación actualmente existente al diferir las partes sobre el estado de las cosas. Otro motivo de apelación se refiere a la convocatoria de la Junta impugnada, insistiendo la apelante en la nulidad de ésta por ser nula esa convocatoria, al haber realizado ésta por el Sr. Matías como presidente de la Comunidad, condición que no tenía, por lo que carecía de legitimación para esa convocatoria. Alega también la incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver una de las cuestiones por él planteadas en el hecho tercero de su demanda consistente en que no se adjuntaron al acta de la junta impugnada que se le remitió con posterioridad a su celebración los documentos que en ésta se mencionaban y que se reseñan de nuevo en la cuarta de las alegaciones del recurso, y ello, según indica la referida parte, pese a su especial trascendencia y a la necesidad de conocerlos para poder decidir adecuadamente la

conformidad de los comuneros con los diversos acuerdos adoptados, además de haber votado en contra de estos acuerdos como consta en el buró-fax remitido al Presidente y Administrador elegidos en la expresada junta. Finalmente, examina con detalle cada uno de los acuerdos adoptados en la junta impugnada, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba.

Las codemandadas, entidad Fun Host S.L. y Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Las Maretas, ahora apeladas, se oponen al recurso y solicitan su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho, con expresa condena en costas a la parte actora. A modo de resumen, como alegaciones tendentes a rebatir las formuladas por esta última parte, aducen su pleno acuerdo con la mencionada resolución; así, en cuanto a la imposibilidad de acumulación de acciones, reiteran que las ejercitadas fueron las de impugnación de acuerdos sociales y la llamada acción posesoria, denominada interdicto por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, acción esta última que carece de toda fundamentación, si, como de contrario se señala se encaminaba a la remoción de los cerramientos, adoleciendo la demanda de falta de claridad y habiendo basado esa parte codemandada su defensa jurídica en la oposición a la acción posesoria y no a otra acción, no acreditada suficientemente para así poder dirigir esa defensa frente a ella, aduciendo también la inaplicabilidad del apartado 3º del artículo 249.1, referido claramente a entidades mercantiles, condición que no tiene una Comunidad de Propietarios; insiste en que las únicas obras aludidas por la hoy apelante son unos cerramientos de locales realizadas en 1994, que no tienen que ver con la Junta impugnada, sin que se haya aclarado en realidad qué cerramientos son, cuando se cerraron ni si se realizaron en zonas comunes y, en tal caso, sin aprobación unánime de los comuneros que conformaban la Comunidad. Reiteran las excepciones de prescripción de la acción para recuperar la posesión y de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Mantienen el criterio de la juzgadora de la instancia sobre inadmisión de las pruebas testifical y de reconocimiento al no tener nada que aportar a un pleito sobre impugnación de acuerdos. Alegan la existencia de la Comunidad desde el otorgamiento del título constitutivo, con independencia de que hubiera estado inactiva al ser un único propietario hasta 1995 y desde esta fecha a 1999 sólo dos, padre e hijo, y en este último año, se adoptan unos acuerdos por unanimidad al entrar dos nuevos propietarios, siendo a partir de la petición de la entidad actora cuando se decide constituir formalmente la Comunidad, llamando a todos los propietarios, sin que el error sobre la condición de presidente del Sr. Matías pueda invalidar la convocatoria. Niegan la necesidad de

aportar los documentos que se mencionan en la Junta impugnada al acta de la misma, por lo que la misma es totalmente válida. Finalmente, en cuanto a la errónea valoración de las pruebas alegada por la entidad actora, refutan separada y detalladamente cada uno de los argumentos vertidos por ésta.

El otro codemandado Sr. Jose Francisco , aquí apelado, también se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la apelante. Resumidamente, ha de señalarse que esa parte rebate los argumentos del recurso y señala la corrección de la apreciación por la Juez de la instancia de la excepción de imposibilidad de acumulación de las acciones impugnación de acuerdos de una Comunidad de Propietarios y de recuperación de la posesión, reiterando los argumentos esgrimidos al contestar a la demanda, y señalando especialmente que lo realmente pretendido por la parte actora es la recuperación de la posesión de unas presuntas zonas comunes que cree que han sido ocupadas ilegalmente por dicho codemandado, insistiendo éste que los elementos comunes se encuentran en la misma situación de cierre de acceso a través de unas puestas metálicas durante ciertas horas al día, con posesión de llaves por el conjunto de propietarios del complejo, incluida la entidad actora, desde antes de que entrara a formar parte de esa Comunidad, pretendiéndose tan sólo en la Junta impugnada ratificar la autorización a favor del mismo para custodiar esas llaves, de manera que admitida la indicada excepción, decae la acción ejercitada contra él y prosigue tan sólo respecto de la otra codemandada, la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado evidencia la procedencia de estimar en parte la pretensión de la apelante sobre la posibilidad de acumular las acciones por ella ejercitadas en la demanda, si bien el examen y valoración de las pruebas obrantes en los autos sólo puede conducir a la desestimación íntegra de ambas, como se expondrá en los presentes fundamentos. Así, a diferencia del criterio sustentado en la sentencia apelada, sostenido igualmente por los demandados, de la simple lectura de la demanda, y, en especial, del suplico, se desprende con claridad que la pretensión de la parte ahora apelante, de declaración de ilicitud del cierre del hall- recibidor y del acceso a los baños comunes, y de inmediata remoción de los mismos por cuenta y riesgo de su autor material, ya el Sr. Jose Francisco ya la entidad Fun Host, S.L., se basa en su calidad de propietario que forma parte de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Las Maretas, en la condición de zonas comunes de los indicados hall-recibidor y baños, y, por último, en la ausencia de autorización de esta Comunidad, sustentándose esencialmente los argumentos esgrimidos en defensa de la señalada ilicitud en la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada, de manera que el éxito de esa acción dependerá de la decisión que se adopte respecto de la acción de impugnación de acuerdos, siendo perfectamente compatibles ambas, sin que pueda llegar a confundirse aquélla, atendidas la vía declarativa ordinaria y la indicada dependencia, con la acción tendente tan sólo a la tutela sumaria de la posesión, que por no producir efectos de cosa juzgada, conforme establece el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sería susceptible de esgrimirse en un juicio plenario, vía que ha sido la utilizada por la hoy apelante; por igual causa, ante la claridad de lo pretendido por esta última parte, y con independencia de la naturaleza atribuida a esa acción por una y otra parte, han de desestimarse las excepciones procesales de defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como las de falta legitimación activa, por la acreditada y reconocida condición de la entidad apelante de propietaria de uno de los locales del indicado Centro Comercial, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que cualquiera de los condóminos se halla legitimado para comparecer en juicio en asuntos atinentes a los derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos, ya para defenderlos, aunque no se haya hecho constar de modo

expreso en la demanda, siempre que lo haga en beneficio de todos, y la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros, sin que les perjudique la contraria (sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 1978, 7 de febrero y 10 de junio de 1981, 15 de junio de 1982, 6 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1986, 30 de noviembre de 1988, 8 de junio de 1992, 31 de enero de 1995 y 14 de julio de 1998), de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, por dirigirse procesalmente esa acción frente a aquellos a quienes se atribuyen los actos ilícitos, de los que queda excluida la entidad Slow Boat, S.L., sin perjuicio de la ulterior acreditación de tales hechos.

De otro lado, con relación a la inadmisión de las pruebas testifical y de reconocimiento judicial, cuya práctica se ha propuesto de nuevo en esta alzada, ha de estarse a la resolución denegatoria dictada por este Tribunal mediante Auto de 1 de octubre de 2004.

TERCERO.- Sentado lo anterior, debe, pues, resolverse en primer lugar, la procedencia o no del éxito de la primera de las acciones ejercitadas por la parte ahora apelante, tendente, a la impugnación de la validez de la convocatoria de la Junta Ordinaria celebrada por la Comunidad de propietarios codemandada en fecha 22 de abril de 2003 así como de los acuerdos en ella adoptados. La nueva valoración probatoria realizada por este Tribunal conduce a compartir enteramente a idéntica conclusión desestimatoria a la que llega la juzgadora de la instancia así como a compartir en su totalidad los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que la sustentan, deviniendo innecesaria, por superflua, su reiteración en la presente resolución. No obstante, como mera adición a esos fundamentos, en referencia a la convocatoria y celebración de la Junta, ha de resaltarse la plena validez de los actos llevados a cabo por el representante legal de la entidad Fun Host S.L., que ostentaba un porcentaje superior al 25% de las cuotas de participación, yendo además la hoy apelante contra sus propios actos al pretender sustentar la invalidez de la convocatoria en la condición de la persona que la efectuó, cuando precisamente ella misma requirió en varias ocasiones a la señalada entidad (y así se reconoce en el tercero de los hechos de la demanda) para que procediera a constituir formalmente la Comunidad de Propietarios, sin que se haya demostrado en modo alguno la alegación sobre el día señalado para la celebración de la Junta y el conocimiento por el convocante de la ausencia en esa fecha de los representantes legales de la apelante. De otro lado, no puede obviarse que el Convenio de 19 de marzo de 1999 fue expresamente suscrito por dicha parte el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa del local número 6 a su favor, y con anterioridad al mismo, desprendiéndose de su contenido (en especial de los exponendos III a VI), su conformidad con la modificación del título constitutivo por acuerdo unánime de quienes entonces eran propietarios de los inmuebles que integraban la comunidad, condición de la que adolecía aquélla en ese momento, siendo claro que, como consta en el punto primero del orden del día del acta de la Junta impugnada, tan sólo se aprobó "ratificar los convenios modificando la división horizontal del Centro Comercial Las Maretas y los estatutos de la Comunidad". Carece asimismo de relevancia para la validez o no de la Junta impugnada el hecho de que,

al remitirse a los diferentes propietarios -entre ellos, la apelante- el acta correspondiente, no se acompañaran los documentos que en ella se refieren, pues no existe obligación legal alguna de ese acompañamiento (artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal), debiendo asimismo rechazarse la causa de invalidez en este extremo apoyada, ante la total falta de acreditación de que esos documentos no hubieran sido exhibidos y/o leídos al tiempo de celebración de la Junta -consta lo contrario en el acta-, o de que se hubiera impedido a la referida parte apelante su examen y comprobación personal en el lugar de su custodia, siendo, además, alguno de ellos conocido plenamente por ella al haberlo suscrito, como sucede con el antes citado Convenio de 19 de marzo de 1999; no es apreciable la incongruencia omisiva denunciada por la falta de resolución de esa cuestión, planteada por la apelante en la precedente instancia, pues debe entenderse rechazada por la juez "a quo" al argumentar la plena validez de la celebración de la Junta y de los acuerdos impugnados, sin que el principio de congruencia exija una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las partes, bastando que esa juzgadora exprese, como ha hecho, la razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 5 de diciembre de 1996, 13 de julio de 1999 y 25 de septiembre de 2003, entre otras).

Por último, con relación concreta a la impugnación de los diferentes acuerdos adoptados en cada uno de los puntos del orden del día de la controvertida Junta, impugnación, como se dijo, totalmente rechazada de forma extensa y detallada en la sentencia apelada, sólo cabe insistir en esta alzada en la patente actuación de la hoy apelante en contra de sus propios actos, en virtud de la suscripción del Convenio de 19 de marzo de 1999, cuya invalidez o ineficacia en modo alguno se ha demostrado, destacándose igualmente que la señalada modificación fue acordada con anterioridad a la adquisición por la referida apelante de su condición de propietaria, sin que aparezca debidamente demostrada la ocupación por alguno de los demandados de forma exclusiva y excluyente de alguna de las zonas comunes indicadas en la demanda, sin que, como consta en el repetido Convenio, aparezca ya en la descripción de los locales y en el artículo 10 de los Estatutos la referencia al hall-distribuidor de los locales referido en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal -que data del año 1988-, además de constar probado en los autos tan sólo el cerramiento, por motivos de seguridad, del señalado pasillo, a través del cual se accede a los baños comunes, mediante la colocación de una puerta en su inicio, así como la tenencia por el Sr. Jose Francisco de las llaves, en virtud de autorización de la Comunidad, con la obligación de proporcionárselas al resto de los propietarios u ocupantes de los locales para permitir dicho acceso, siendo cuestión ajena a esta litis la atinente al cumplimiento puntual y exacto por dicho mandatario de esa obligación (documental consistente en los autos de juicio de faltas 798/01 del Juzgado de Instrucción número 2 de Arona). Deben igualmente rechazarse los argumentos que sustentan la impugnación de los puntos segundo y tercero del orden del día, pues tampoco aprecia este Tribunal la existencia de abuso de derecho alguno por parte de la entidad que ostenta mayor participación en la Comunidad ni de su representante legal, a la sazón nombrado presidente en la Junta impugnada por unanimidad de los presentes y, en cualquier caso, por la mayoría legalmente exigible, faltando igualmente toda prueba de la actuación de aquél o del administrador nombrado de igual forma contra el interés común de la Comunidad. Respecto del motivo atinente al punto cuarto del orden del día, ha de reiterarse lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia

apelada sobre la forma de actuación de la Comunidad mientras que hubo, primero, un único propietario y luego, dos -padre e hijo-, hasta que algunos de los locales fueron vendidos a terceros, careciendo la entidad ahora apelante de la condición de propietaria al tiempo de celebración de la Junta que en su punto cuarto se refiere, no siendo legalmente exigible que se acompañara el acta correspondiente a ella al remitirse la de la Junta impugnada. En cuanto a los puntos quinto a décimo del orden del día, basta solo reiterar lo expuesto en la mencionada sentencia, faltando una acreditación bastante de las denunciadas lesividad de los acuerdos adoptados para los intereses generales de la Comunidad -incluso algunos de tales puntos fueron pospuestos para otra reunión-, así como de la falta de información previa a la "Asamblea" de propietarios, debiendo tenerse en cuenta que la parte ahora apelante fue legalmente convocada y que no asistió a la Junta impugnada, constando, por el contrario, en el acta correspondiente que se explicó a los asistentes cada una de las partidas presupuestarias y se les informó de los distintos puntos. Por último, en lo que concierne al punto undécimo, sólo queda resaltar la ratificación de la Junta -en todo caso por mayoría de partícipes- de una autorización previamente concedida por los anteriores propietarios de los locales, como quedó patente incluso del examen de los autos del juicio de faltas 798/01 (en los hechos denunciados ante el Juzgador y en los declarados probados en la sentencia se recoge el cambio de cerradura, la falta de entrega de la llave oportuna al denunciante y la consiguiente imposibilidad de éste o de sus empleados de utilizar los baños comunes, sin que se haga referencia a obras de cerramiento), siendo igualmente destacable la ya mencionada desaparición en los Convenios de 1999 de la alusión al hall-distribuidor.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso tan sólo en el sentido de acoger la pretensión de la parte apelante tendente a la posibilidad de acumular las acciones por ella ejercitadas y a que se entre a conocer de la demanda interpuesta frente a los codemandados Don Jose Francisco y la entidad mercantil Fun Host S.L., la cual se desestima en su integridad, absolviéndose a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas y con imposición a la referida apelante de las costas causadas con tal motivo (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), confirmándose el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada al haberse modificado en parte tanto la fundamentación jurídica como el fallo de esa resolución (artículo 398 de la citada ley procesal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la entidad mercantil Strass Millón Lucero S.L.

2º. Revocamos la sentencia apelada en el único sentido de declarar la posibilidad de acumular las acciones ejercitadas en la demanda por la indicada parte y de entrar a conocer de la demanda interpuesta frente a los codemandados Don Jose Francisco y la entidad mercantil Fun Host S.L., la cual se desestima en su integridad, absolviéndose a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas y con imposición a la referida apelante de las costas causadas con tal motivo, confirmándose el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-