Sentencia Civil Nº 30/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 24/2007 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00030/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 730/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 24/07, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Esther , como apelada y demandada DOÑA Eva .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alonso Sánchez, en representación de Dª Eva , frente a Dª Esther , y DECLARO la existencia de una servidumbre de medianería en el muro divisorio de la fincas sitas en El Puente, parroquia de La Felguera-Langreo, propiedad de las partes, CONDENANDO a la parte demandada a retirar la albardilla que corona el muro y vierte sobre su propiedad, y absolviéndole del resto de los pedimentos formulados en su contra.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Esther , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el debate sobre un muro que separa las propiedades de las litigantes, su condición de medianero y las obras efectuadas por la demandada en él.

La actora, Doña Eva , en su demanda, afirma el carácter medianero del muro y su construcción por sus padres, Don Serafin y Doña Mónica , antes de que dividiesen la finca matriz en tres trozos donados cada uno a sus hijas, las partes y un tercero a Doña Encarna , acompañando al efecto y como prueba de ello el acuerdo de la Corporación Municipal autorizando a su padre a levantar un muro de contención en la finca de su propiedad.

Por el contrario, la demandada sostuvo que el muro a que se refiere el dicho documento es otro y que el litigioso fue construido por su marido con motivo del levantamiento y construcción de la casa de su propiedad y en terreno, entonces, de sus padres, que luego por escritura de 4-2-1.998 segregó de la finca matriz y le entregó en donación.

El actor, en el acto de la audiencia previa, a la vista de las alegaciones del adverso sobre el tan dicho documento aportado con la demanda, aclaró que pudiera haber incurrido en error al relacionarlo con el debate y que el litigioso era otro, el que en concreto separa las fincas de las contendientes.

La sentencia de instancia no estima probado que el muro hubiese sido construido por el marido de la demandada, sino que, por el contrario, a la vista del tan antes citado documento, se inclina por considerar que fue levantado por el padre de las litigantes, entendiendo de aplicación lo dispuesto en el art. 572 del C.C y estimando en parte la demanda.

El demandado, disconforme, recurre reprochando a la recurrida, primero y ante todo, haberse apoyado para decidir en el documento relativo a la autorización concedida al padre de las partes para levantar un muro, cuando la propia actora lo desvinculó del debate para luego insistir en su ejecución por el esposo de la parte y no por su padre, rechazando la posibilidad de aplicación del art. 572 del C.C al no tratarse de supuesto comprendido en alguno de los de la norma y si, por el contrario, en los contrarios a la presunción de medianería relacionados en el art. 573 del C.C .

El recurso se estima por lo que sigue.

SEGUNDO.- Ante todo es mostrar nuestro apoyo a la queja del recurrente de que se produce una cierta alteración del objeto del proceso en la forma en que por las partes viene delimitado a través de la demanda y contestación y actos de aclaración en la audiencia previa, con indudable incidencia negativa en su derecho de defensa, según resulta de lo dispuesto en los art. 281.1, 281.3 412, 426.2 6 y 428.1, todos de la LEC , puestos unos en relación con los otros, al apoyarse la sentencia recurrida en el documento nº 2 de la demanda, relativo a la concesión de licencia municipal al padre de las partes para levantar un muro de contención, para determinar su autoría, cuando el propio accionante reconoció, en el acto de la audiencia previa y por su propia iniciativa, la falta de vinculación de dicho documento con el muro efectivamente litigioso, llegando dicha aclaración a condicionar, después, el objeto de los medios de prueba.

Fuera de eso, permanece el debate sobre el carácter medianero o no del muro y su ejecutor, si el padre de las partes o el marido de la demandada, pues aquélla aclaración hecha por la accionante no alcanzó a su afirmación de haberse levantado el muro por su padre antes de segregar la finca en trozos y repartir éstos entre sus hijas.

Y sobre que la llamada servidumbre de medianería (cuya naturaleza de tal se niega por la doctrina jurisprudencial repuntándola, más certeramente, como un supuesto especial de comunidad STS 28-12-2002 RA 1649 ), puede adquirirse por título convencional o usucapión (Art 537 CC ) pero también por constitución de padre de familia (art. 541 C.C y en este sentido STS 13-5-1986 RA 2722 ), el debate sobre quién fuera el que levantó el muro litigioso sólo adquiere relevancia en este último caso o el de que, al donar, hubiese dispuesto el donatario de las fincas colindantes su condición de medianero, pues al contrario de cómo sostuvo y sostiene el recurrido, el sólo carácter divisorio de las fincas del muro no determina el que sea medianero ni se da alguno de los supuestos de presunción del art. 572 del C.C .

En efecto, como se apunta en el F.D V de la demanda, parte el accionante de algo para él evidente, cual es que estamos ante un supuesto del art. 572 del C.C , sin especificar cuál.

Sin embargo, obra informe pericial en autos según el cual el tan dicho muro tanto sirve de contención de tierras como de apoyo y cierre del inmueble levantado por la demandada y su esposo, introduciéndose parte de las vigas de hormigón que sustentan el forjado del techo de la planta baja en el dicho muro, que a su vez hace de cerramiento del lateral izquierdo del inmueble y de donde que, entonces, ni se trata de un supuesto concreto de los contemplados en el art. 572 del C.C , favorables a la presunción de medianería, porque el tan dicho muro al formar parte de la construcción divide cosas heterogéneas (es decir no divide jardines o predios sino uno de éstos y, al menos en parte, edificios), lo que permite ya dudar de su aplicación (pues cierto sector doctrinal rechaza en tal supuesto de heterogeneidad la aplicación del régimen presuntivo), como que, sobre todo, aflora un signo contrario a la presunción de medianería, cual es que sufre cargas de una de las fincas (la de la demandada) y no de la contigua (la de la actora art. 573.4 C.C ), habiendo dicho la sentencia del Alto Tribunal de 5-10-1.989 (RA 6887 ) que cuando un muro que sirve de soporte a lo edificado colinda con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante.

Dicho lo cual se hace aún más necesario explorar si nos hallamos ante un supuesto de constitución del art. 541 del C.C o fue voluntad del padre de las partes, el donar, constituir en medianero el muro litigioso.

TERCERO.- Si lo primero, pudiera tener relevancia, aunque no decisiva, quien lo levantó pero más a qué fin; si lo segundo, lo importante realmente es la voluntad del donante.

Y empezando por lo primero, la actora al ser interrogada explicó que su padre antes de dividir la finca para entregar en donación las parcelas segregadas, continuó el muro de contención inicialmente levantado para dividir las fincas; sin embargo, como ya tantas veces se dijo, la demandada sostiene que quien lo levantó fue su esposo para construir la vivienda y taller que se ubican en la finca de su propiedad, recibida por donación de sus padres.

Sostuvo y sostiene el recurrente que el muro de contención a que se refiere el documento nº 2 de la demanda no es el litigioso y que no podía serlo porque, a la fecha, no era el padre de las partes propietario de terreno alguno lindante con vía con la que ahora lo hace el muro, siendo interrogadas las contendientes sobre los planos del perito, como se desarrollaron las adquisiciones de sus padres y su identificación, con indicación, al hacerlo, de la orientación de las fincas y del muro, pero aspectos probatorios que resultan de muy difícil apreciación para este Tribunal en cuanto los planos no contienen indicación de los puntos cardinales y el sistema videográfico no permite apreciar, con la debida claridad, a que se refirieron las partes al ser interrogadas. Sin embargo, al contrario de lo que sostiene la sentencia recurrida, estima la Sala que la prueba apunta decididamente hacia la autoría del muro por el esposo de la demandada y su destino tanto de contención necesaria de tierras para la casa que se iba a construir como para servir a ésta de apoyo y cerramiento.

Así lo afirma tajantemente el perito judicial y también lo afirmó el testigo Señor Valentín , corroborado, además, por la abundante prueba documental aportada por el recurrente relativa a las obras de construcción de su vivienda, entre las que destaca el documento obrante al folio 76 que se refiere a levantamiento de un muro, poner columnas y techar la vivienda; muro el que describe el documento, que si bien no coincide con exactitud en sus dimensiones con las informadas por el perito no empece ello para su más plausible identificación con el litigioso, sobre todo si se tiene en cuenta que fuera de la declaración de la propia actora y del tan referido documento nº 2 de los acompañados con la demanda no hay otra prueba acreditativa de que fuera levantado por el padre de las litigantes, debiendo concluirse, por tanto, que no sería de aplicación lo dispuesto en el art. 541 del C.C .

CUARTO.- Aún así, esto no resuelve la cuestión, pues el muro fue levantado en terreno de los padres de las partes antes de que estos segregasen y donasen éste a sus hijos, de forma que deviene capital si al hacer dicho acto de disposición, aceptado por todos los interesados en la forma ordenada por el donante, fue su voluntad dotar a dicho muro del carácter de medianero y sobre esto se hace necesario recordar que los padres de las partes adquirieron, en primer lugar, el 12-9-63 un terreno, haciéndolo el 30-5-1.972 del colindante y procediendo a su agrupación en una sola finca el 4-2-88, es decir, en el mismo documento en que luego de eso segregan el terreno que donan a la demandada.

Pues bien, en dicho documento, aparte de que al describir las fincas antes y después de la agrupación no se hace referencia a muro alguno de contención, tampoco al abordar la descripción de las fincas resultantes de la segregación para entrega en donación de la segregada a la demandada se hace referencia a él, y así al describir la segregada se dice que linda al Norte con carretera del Pajomal y "en línea de dos metros resto de finca matriz" y al describir ésta, después de la segregación, se dice que linda al Oeste con carretera del Pajomal y "finca segregada".

Luego, en la escritura de 24-5-1.989 por la que segrega un trozo de la finca matriz donando ésta a la actora y la segregada a su hija Encarna , se describe la finca matriz, antes de la segregación, lindando al Oeste con " Esther ", y, es luego, al describir sus lindes, después de la segregación, que se dice que linda al Oeste con " Esther , mediante muro de contención", pero expresión que no se usa al describir la entregada a Doña Encarna , que también linda por el Oeste con " Esther ", y ello a pesar de que la finca de Doña Encarna , en ese viento, también linda con el tan citado muro de contención, según se observa en el plano 1 (folio 137) adjunto al informe pericial emitido por el Señor Miguel y, por tanto, no pudiendo tenerse por cierto que fuera voluntad del donante otorgar al muro el carácter de medianero sino, más cabalmente, habiendo construido en vida de él y con su permiso su hija Doña Esther y su esposo el muro y la vivienda apoyada en él, hacerla propietaria definitiva del terreno donde uno y otra asientan.

Por todo ello, se estima el recurso y con revocación de la recurrida procede la desestimación de la demanda con imposición de las costas de la instancia al actor.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Esther contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de dos mil seis por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda, con imposición al actor de las costas de la instancia.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.