Sentencia Civil Nº 30/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i per infracció processal núm. 51/2006

SENTÈNCIA NÚM. 30

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrats:

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 27 de setembre de 2007

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el

recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposats per la Sra. Ana María , representada

davant aquest Tribunal pel procurador Sr. Jaume Guillem Rodríguez i dirigida per l'advocat Sr. Josep de Puig i Viladrich, contra la

Sentència dictada per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 22 de desembre de 2005 en conèixer del recurs

d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 44 de Barcelona el 25 de novembre de

2004 en el procediment ordinari núm. 452/04. La part contra la qual es recorre, Sra. Paloma , Sr. Rodolfo , Sr. Luis Enrique i Sra. Concepción , ha estat representada en

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Jaume Guillem Rodríguez, en representació de Doña. Ana María , va formular demanda de judici ordinari núm. 452/04 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 44 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 25 de novembre de 2004, la part dispositiva de la qual diu el següent:

"Que estimando la demanda formulada por Dª. Ana María contra D. Paloma , D. Rodolfo y Dª Concepción debo declarar y declaro la nulidad del testamento otorgado por Dª Asunción en fecha 2 de noviembre de 2001, debiendo estar y pasar los demandados por dicho pronunciamiento.

Se imponen las costas a la parte demandada."

Segon. Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 22 de desembre de 2005, amb la següent part dispositiva:

"SE ESTIMA el recurso interpuesto por Dª Paloma , D. Luis Enrique , D. Rodolfo Y Dª Concepción contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Noviembre de 2004 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 452/2004, y con REVOCACION de la misma y desestimación de la demanda, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dichos apelantes de las pretensiones en ella contenidas, sin hacer condena en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias".

Tercer. Contra la Sentència anterior, Sra. Ana María va interposar aquest recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 4 d'octubre de 2006, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre els recursos a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 18 de desembre de 2006 que va ser suspesa per provisió de 13 de desembre de 2006 i es va assenyalar novament pel dia 8 de gener de 2007.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.

Com ja es costum aquesta Sala abans d'entrar de ple en el tema debatut intentarà fixar els antecedents de caràcter històric necessaris per tal de facilitar la comprensió del susdit tema litigiós:

a) Amb data 26 de maig de 2004, va tenir entrada en el Jutjat Degà de Barcelona, demanda interposada per la senyora Ana María contra els senyors Paloma i Rodolfo , i també contra el senyor Luis Enrique i Concepción .

b) L'objecte de la susdita demanda era la validesa del darrer testament atorgat per la senyora Asunción que va traspassar el 17 de gener de 2002 a l'Hospital de Campdevànol. En aquesta pretensió inicial es feia palès que la senyora Asunción havia tingut l'últim domicili a Barcelona, al carrer DIRECCION000 número NUM000 . També es deixava constància de que la causant havia atorgat el seu darrer testament a Campdevànol davant l'Il·ltre Notari senyor Joan Ignasi Sorigue Abel (amb seu a Ripoll) amb data 2 de novembre de 2001. En l'esmentat testament els beneficiaris resultaren ésser, a títol d'hereus universals els Srs. Paloma i Rodolfo i a títol de legataris de l'usdefruit universal dels seus béns, els senyors Luis Enrique i Concepción .

c) Amb anterioritat a aquest acte d'última voluntat la causant havia atorgat testament davant del Notari senyor Eduardo Nebot Tirado, en el qual instituïa hereus universals de tots els seus béns als senyors Eloy , cosí germà de la finada, i a la seva esposa Ana María . Pel fet que el senyor Eloy va premorir a la senyora Asunción la única beneficiaria d'aquest testament seria la demandant senyora Ana María .

d) Com ja s'ha avançat en la demanda s'exerceix l'acció de nul·litat del darrer testament atorgat per la senyora Asunción , per dos motius, a saber: 1. La manca de capacitat de la testadora al moment d'atorgar el testament de 2 de novembre de 2001, en entendre la demandant que la senyora Asunción tenia malmeses les seves capacitats intel·lectives i volitives; i, 2. Com a segon motiu de nul·litat íntimament lligat amb l'anterior s'adduïa la captació per part dels parents del Ripollès de la voluntat de la senyora Asunción per tal d'assolir que fes testament a favor d'ells donada la seva extrema vulnerabilitat psicològica.

SEGON.

Els demandats, s'oposaren a les pretensions esgrimides pels contraris adduint:

Que en el moment d'atorgar el seu darrer acte d'últimes voluntats la senyora Asunción gaudia de plena capacitat mental per emetre aquest acte.

Per tal de justificar el canvi de testament de la finada, el fet que una vegada aquesta es trobà incapacitada físicament havien estat ells els qui tenien cura de la mateixa. Reconeixien que la senyora Asunción ingressà a l'Hospital de Sant Pau de Barcelona el 12 de juliol de 2001, per via d'urgències, en presentar un estat de deteriorament general i astènia, amb una altre sèrie de patologies físiques. Els demandats acceptaven que a Sant Pau se li practicà a la difunta una intervenció quirúrgica consistent en una sutura d'una perforació intestinal i una colostomia. També coincidien amb la demandant en què una vegada donada d'alta a Sant Pau, el 26 de juliol de 2001, va ésser ingressada a l'Hospital de Campdevànol en un moment en que només pesava 38 quilos i el seu estat era de total deteriorament físic.

Que la senyora Asunción no podia atendre a la cura dels seus béns ni a la gestió dels seus interessos i que per aquesta circumstància varen ésser ells qui afrontaren les necessitats més peremptòries. També posaven de relleu que la senyora Asunción el mateix dia en que va atorgar el seu acte d'últimes voluntats va donar poders a la seva neboda Paloma , per tal que pogués tenir cura d'aquells interessos.

Insistint en les plenes capacitats mentals de la testadora, els demandats analitzaven de forma crítica els informes dels Doctors Bruno i Mariano . Des d'aquesta perspectiva deien que aquests doctors no havien visitat a la causant en vida, i tot seguit incidien en una anàlisi totalment subjectiva i parcial del informes que conformaven l'historial clínic de la senyora Asunción , tant a Sant Pau con a l'Hospital de Campdevànol, per tal de concloure que dels mateixos no se'n derivava la manca de capacitat de la causant per atorgar el negoci jurídic impugnat de contrari.

Invocaven la presumpció "iuris tantum" de capacitat de la testadora que emanava de la intervenció d'un fedatàri públic en l'acte d' atorgar les últimes voluntats.

TERCER.

La sentència dictada en Primera Instància després de fer un estudi acurat de la jurisprudència i la doctrina forjada al voltant del thema decidendi, i també de l'activitat probatòria practicada concloïa de manera favorable a les pretensions de l'agent, i conseqüentment declarava la nul·litat del testament atorgat per la senyora Asunción el 2 de novembre de 2001.

La sentència dictada per l'Audiència arribava a una conclusió totalment oposada a la de Primera Instància, la susdita resolució també feia un estudi pormenoritzat de la prova que obra a les actuacions, però a aquest estudi i afegia una anàlisi de les manifestacions emeses en segona instància pel Notari autoritzant del testament, que declarà que havia anat dues vegades a l'Hospital de Campdevànol per tal de visitar a la senyora Asunción una per a conèixer les seves últimes voluntats i l'altra per tal de signar el testament i que no havia tingut cap dubte de la capacitat per a testar de la finada. També feia al·lusió, el susdit Notari, a la opinió de l'oficial que l'acompanyà que, segons el declarant, coincidí amb la seva.

Corol·lari de les anteriors consideracions fou que la sentència de l'Audiència estimà el recurs d'apel·lació interposat pels demandats i declarà la plena vigència del testament impugnat en la demanda.

QUART.

Contra la sentència dictada per l'Audiència la demandant senyora Ana María hi interposà recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació.

En l'únic motiu del recurs extraordinari per infracció processal denuncia la recurrent a l'empara de l'article 469.1 apartat quart de la LEC vulneració de Drets fonamentals amb expressa invocació de l'article 24 de la Constitució Espanyola, i dels articles 104, 106, 116, següents i concordants del Codi de successions de Catalunya, impugnant la valoració de la prova de declaració del Notari autoritzant del testament objecte d'aquest litigi, ja que, a l'entendre de la avantdita part recurrent aquesta prova practicada en segona instància era totalment inútil i, en conseqüència a l'empara de l'article 283.2 de l'esmentada Llei processal no havia d'haver estat admesa.

Raona la recurrent que si en el testament el Notari feu constar la capacitat de la testadora, no tenia cap sentit escoltar el susdit Notari per tal que ratifiqués allò sobre el qual ja havia donat fe.

En aquest sentit en el recurs es fa expressa invocació de la sentència dictada per aquesta Sala amb data 1 de juliol de 1999, en la qual es deia:

"Es criteri reiterat que l'apreciació de la capacitat del testador és una qüestió de fet, que ha d'apreciar l'organisme jurisdiccional d'instància, que gaudeix de la facultat de valorar lliurament les proves que s'han practicat d'acord amb les regles de la sana crítica (STS de 7 d'octubre de 1982 i d'altres que esmenta la mateixa resolució). En el cas que ara hem de resoldre, l'Audiència estableix de forma correcta la manca de Capacitat natural de la testadora en el moment d'atorgar la seva disposició de darrera voluntat en base a un nombre important de fets que s'han acreditat plenament i tots ells prou significatives. (...) I si en base a tots aquestes i altres elements de convicció l'organisme jurisdiccional d'apel·lació arriba a la conclusió de que la testadora no gaudia de la capacitat per a testar en el moment d'atorgar la seva disposició de darrera voluntat, la seva decisió s'ha de mantenir en cassació, ja que de cap manera es pot qualificar d'absurda, irracional o il·lògica, sinó totalment ajustada al resultat del material probatori que apareix a les actuacions. Que evidentment no contradiu de forma eficaç l'apreciació del notari que va autoritzar la disposició testamentaria, favorable a la capacitat natural de la testadora; ja que segons un criteri jurisprudencial reiterat l'asseveració notarial respecte a la capacitat per a testar, constitueix, una presumpció "iuris tantum", que es pot destruir per una enèrgica prova contrària (sentències del Tribunal Suprem de 10 d'abril de 1987 i 26 d'abril de 1995".

Per altra banda la sentència de 4 de febrer de 2002 diu pel que ara interessa: "Esta misma Sala ha tenido ocasión de afirmar, en su sentencia de 21 de junio de 1990 , que: la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante , dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción -iuris tantum- de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de Instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica. En el mismo sentido se expresa la sentencia de 1 de Octubre de 1991 , en la que puede leerse- el notario que autorizó el testamento da fe de conocer al compareciente y hace constar que, a su juicio, tiene capacidad legal necesaria para testar, conforme a dispuesto en el artículo 685 del CC : La capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenia enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente se trata de una presunción -iuris tantum- pero en la jurisprudencia (ad exemplum STS de 7 de Octubre de 1982 ) en aplicación del principio tradicional del "favor testamenti" considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales".

Afegeix l'esmentada sentència de 4 de febrer de 2002: "no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 106 del Codi de Successions de Catalunya, a cuyo tenor: -el notari ha d'indenficar el testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial, como al 167 del Reglamento Notarial, según el cual - el Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate -. Se trata, pues, de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario (ver, en este sentido, nuestra sentencia de fecha 3 de enero de 1.994 ).

No es el caso en el supuesto de autos, pues cuida la Audiencia, como se ha dicho, de afirmar que ninguna prueba demuestra la incapacidad del testador una vez afirmada su capacidad por el Notario autorizante y tales consideraciones no hacen sino adecuarse a la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Supremo, como se ha visto".

També és escaient ressaltar de la citada sentència el següent: "Dos consideraciones sólo merece el motivo de recurso:

Primera, que, como se ha apuntado más arriba, debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción - que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria - es la incapacidad. Así se desprende de la dicción de los arts. 103 y 104 del Codi de Successions y así lo tiene dicho esta Sala en las sentencias ya citadas. En la de 21 de junio de 1.990 se lee: - ajustándose a la idea tradicional del favor testamenti toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario-.

Segunda, que el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, base de la prueba de presunciones, es un juicio de valor reservado a la instancia, cuyo criterio ha de ser respetado a menos que las conclusiones valorativas aparezcan como irracionales, insostenibles, arbitrarias, ilógicas, disparatadas o absurdas (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.993, 19 de julio de 1.994, 23 de enero de 1.995 , etc.), no pudiendo ser discutida una deducción lógica cuando se basa en el resultado conjunto de las pruebas practicadas (4 de julio de 1.996, 10 de junio de 1.997, 2 de noviembre de 1.998, 13 de marzo de 2.000 y 5 de julio de 2.001, entre muchas otras).

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia que se combate analiza en conjunto las pruebas y valora en singular - por la importancia que le otorga el recurrente - la pericial, que, por cierto, ni siquiera es tal, pues se trata en puridad de una documental ratificada testificalmente. Llega a la conclusión de que no se ha probado la excepción - la incapacidad del testador - y, en consecuencia, aplica la regla general: su capacidad. El juicio deductivo es, pues, correcto, en absoluto contrario a la lógica o la racionalidad, lo que fuerza a su mantenimiento, con desestimación total del recurso planteado".

Sintèticament, de l'esmentada resolució, i com es desprèn de la mateixa, de moltes altres dictades per aquesta Sala se'n deriva:

Que la capacitat del testador declarada pel Notari que autoritza el testament té el valor de presumpció " iuris tantum", la qual cosa no vol dir que sigui inqüestionable, sinó que pot ésser destruïda amb proves fefaents i de signe contrari.

Que dels articles 103, 104 105 i 106 del Codi de successions se'n pot extreure que el principi del favor testamenti o de conservació del testament hom n'ha de deduir que la norma és la capacitat i l'excepció la incapacitat del testador, de manera que qui l'afirmi haurà de fer prova suficient en sentit contrari.

Que es doctrina reiterada del TS, i també d'aquesta mateixa Sala que l'enllaç precís i directe segons les regles del criteri humà, que constitueix la base de la prova de presumpcions, és un judici reservat a la sentència de primera instància i també a la d'apel·lació, a saber: principi tantum apellatum quantum devolutum, del que hom en pot afirmar que els Magistrats de l'Audiència es troben en front dels motius d'apel·lació en la mateixa situació en que es trobava el Jutge de Primera Instància essent totalment possible que la sentència de l'Audiència discrepi de forma raonada de la valoració de la prova realitzada en la Primera Instància.

Que les conclusions valoratives efectuades ja en primera ja en segona instància han d'ésser respectades a menys que apareguin com a totalment irraonables, insostenibles, arbitràries, il·lògiques, disparatades o absurdes.

CINQUÈ.

L'aplicació de la doctrina esmentada en el cas debatut, suposa que aquesta Sala a l'empara de l'article 24 de la Constitució pot analitzar el procés deductiu de la sentència de l'Audiència, a l'hora de valorar les proves practicades encaminades a determinar la capacitat intel·lectiva i volitiva de a difunta, per tal d'analitzar si es va seguir un procés lògic i raonable.

Prèviament, escau però declarar que no es revela infracció de l'article 283.2 de la LEC, ja que en relació a la prova consistent en la declaració del Notari autoritzant del testament, si bé es pot dubtar de la seva necessitat, no es pot titllar, almenys amb caràcter general, i tampoc en el particular, que ara es tracta, de prova inútil.

SISÈ.

En canvi pel que fa a una anàlisi del procés deductiu de la sentència de l'Audiència porta a la conclusió que la resolució impugnada no és raonable en valorar la capacitat de la testadora, ja que es indubitat:

1. Que de l'historial mèdic que obra a les actuacions, se'n deriva que la senyora Asunción , va ésser ingressada a l'Hospital de Sant Pau de Barcelona, el 12 de juliol de 2001, en via d'urgència en presentar un estat de deteriorament general, amb astènia marcada, essent donada d'alta el 26 del mateix mes i any.

Durant el temps que va estar ingressada se li va practicar una "colostomia en Loop", i en el període de recuperació postoperatòria s'observa en el diari mèdic que presenta dies en que està desorientada i inclòs agressiva havent d'ésser immobilitzada al llit, i d'altres en que esta orientada i "alerta".

2. Que en ésser donada d'alta a l'hospital de Sant Pau, es traslladada a la Unitat Sòcio Sanitària de Campdevànol, on es deixa constància de que està comunicativa i alerta. Però a les 24 hores del mateix dia de d'ingrés ja es fa palesa una certa desorientació.

El 30 de juliol torna a constar com a "desorientada", el dia 31 del mateix més l'historial mèdic diu que no dorm a les nits i que molesta al personal sanitari. Sovint es treu la colostomia, cosa que ja demostra una la disminució de les seves capacitats intel· lectives i volitives. Durant el mes d'agost molts dies demana l'infermera cada mitja hora, i segueix sense descansar de nit. Es fan paleses desconnexions fluctuants de la realitat.

Al setembre hi ha algun dia en que en l'historial mèdic es diu que està conscient i orientada, però la majoria de dies o en hores distintes del mateix es diu que es troba completament desorientada. Inclòs cau del llit i es lesiona. Al novembre figura com a desorientada, al desembre i fins a la data de la seva mort està molt desorientada, segons els informes hospitalaris.

3. Que l'informe emès pel psiquiatra Dr. Mariano una vegada la causant ja havia perdut la vida, basat en els historials mèdics a que hem fet al·lusió conclou: "el consentimiento informado para las intervenciones quirúrgicas en el Hospital de Sant Pablo, así como el ingreso en el Hospital de Campdevànol, es firmado por personas ajenas a la paciente, lo cual hace surgir interrogantes sobre su capacidad civil en ese periodo de tiempo.

"A lo largo de su estancia en el Hospital de Campdevànol, aparece Síndrome confusional y deficits cognitivos crónicos desde el 1.9.01, que con caràcter oscilante se mantienen a lo largo de su estancia hasta el fallecimiento el 17.1.02.

Estos trastornos de las funciones psíquicas, alteran notablemente la capacidad civil y como manifestación especifica, la capacidad de testamentificación".

4. Que el psiquiatra Dr. Bruno , emparat en els mateixos arxius clínics conclou: "que en fecha 2 de noviembre la Sra. Asunción se encontraba en un estado de deterioro físico y mental que imposibilitaban su capacidad de conocer el verdadero alcance de sus actos y que probablemente tampoco disponía de la energía suficiente cómo para promover cambios testamentarios de cualquier tipo". A aquesta conclusió s'hi arriba, igual que en el supòsit del dictamen anterior, després de fer un estudi profund de tot el procés mèdic de la senyora Asunción .

SETÈ.

Davant les anteriors afirmacions que reconeix la sentència de l'Audiència, és totalment irraonable, concloure que la senyora Asunción tenia intervals lúcids, i que aquest varen coincidir precisament amb la data d'atorgament del testament, pel fet que en aquesta data no hi havia anotacions sobre la desorientació de la finada, ja que contràriament al que afirma l'Audiència, del fet que en l'historial mèdic de la difunta no es reiteri dia a dia la manca d'orientació d'aquella, no significa que hagués recuperat la plena capacitat d'obrar, sinó que, no hi havia variacions transcendentals en el seu estat de deteriorament físic i psíquic.

A més, l'Audiència reconeix que a la senyora Asunción se li començà a subministrar a partir del 31 d'octubre el fàrmac olanzapina, i entén que aquesta circumstància podia provocar un major "confort i control de la pacient".

Les conclusions de l'Audiència són òbviament contraries a la lògica i a la raó ja que: a) com s'ha dit manca de constància de variacions en la salut psíquica de la pacient en l'historial mèdic no vol dir que recuperés la seva capacitat, sinó precisament el contrari, que es mantenia en la seva situació d'incapacitat intel·lectual i, b) si l'olanzapina es un psicotròpic que es subministra als malalts psicòtics, i provoca una certa relaxació dels mateixos, amb la reducció de la seva agressivitat, i per tant pot augmentar el "confort i control" dels pacients, en cap cas aquest fet vol dir que ajudi a recuperar la capacitat mental.

L'anterior suposa estimar el motiu de infracció processal denunciat, estimació que repercutirà en la resolució del recurs de cassació.

VUITÈ.

Com a únic motiu del recurs de cassació esgrimeix la part recurrent infracció dels articles 104, 106, 116 següents i concordants del Codi de successions català, de 30 de desembre de 1991.

Pel que ara interessa es procedent remarcar que l'article 106 del esmentat CS diu: "el notari ha d'identificar els testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial".

Per la seva banda l'article 116 estableix: "quan el testador té habitualment disminuïda la seva capacitat natural per a qualsevol causa, estigui o no incapacitat, pot atorgar testament notarial obert en interval lúcid si dos facultatius acceptats pel Notari certifiquen que el testador té, en el moment de testar, prou lucidesa i capacitat per a fer-ho. Els facultatius han de fer constar el seu dictamen en el mateix testament i l? han de signar amb el Notari i, si escau, amb els testimonis".

En canvi, el Codi Civil Espanyol es menys exigent ja que només la intervenció de facultatius quan la situació d'incapacitat es derivi de sentència judicial.

Des de l'anterior perspectiva l'article 665 del CC, ordena: "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

Davant de la lletra de la Llei, que evidència la postura del legislador, els Notaris i, conseqüentment els òrgans jurisdiccionals no poden restar impassibles. Doctrina autoritzada ha dit que per a testar o, per tal de tenir capacitat de testamentifacció activa es necessari capacitat per a entendre i voler lliurament les disposicions que s'ordenen, que s'han d'inferir de motius apreciats pel testador, no essent suficient un ombrat de coneixement, quan a aquest estat el precedia un estat de desorientació, que, malgrat tot, li permet assentir i signar, ja que perquè el judici de qui ordena la successió sigui cabal, no hi han d'haver dubtes del fet que no hi incideixen pertorbacions que limitin o eliminin la claredat de judici i la llibertat de decisió.

Al fil de l'exposat, es també doctrina reconeguda la que per a disposar mortis causa es necessari un major grau de consciència que per a la realització de negocis jurídics inter vius, doncs aquesta circumstància es fa patent d'una simple lectura i comparació dels articles 663.2 i 1263 del CC.

A judici de la Sala el testament, segons les previsions del Codi civil, i, encara en major mesura segons el previst en l'article 116 del Codi de successions català, es un acte tan transcendental i personalíssim, que la postura mantinguda per l'Audiéncia es massa oberta i laxa, donat que com és sabut l'article tercer del Codi civil obliga a interpretar el sentit de les paraules contingudes en una norma jurídica, tenint en compte, entre d'altres factors, la realitat social del temps en que han d'ésser aplicades, i en la realitat actual de les societats avançades es un fet notori i inqüestionable que la major longevitat de les persones degut als avenços de la medicina, a la millora de l'alimentació i de la qualitat de vida, produeixen que moltes persones que aparentment gaudeixen d'una bona salut física i psíquica, en canvi no tinguin capacitat plena per a fer negocis jurídics de la transcendència d'un testament, sobretot en els últims dies de la seva vida.

Per aquest fet, encara que la jurisprudència del TS i del TSJC, hagi donat un gran valor al judici de capacitat del Notari, degut al prestigi de la Institució, i a la credibilitat que mereix, en casos com el que ara s'estudia escau exigir la intervenció de dos facultatius experts en la salut mental de les persones (art. 116 del CS ), de manera que la fe pública Notarial, i el principi " favor testamenti", no justifiquen que els Notaris, en supòsits de persones que habitualment estan mancats de cabal judici, amb un simple examen del testador i una sèrie de preguntes més o menys rutinàries, obviïn la intervenció dels experts i autoritzin testaments, sobre els quals sempre planejarà el dubte de si realment contenen la lliure expressió d'una voluntat volguda, conseqüència de raons humanament comprensibles i lògiques, màxim quan el Notari no coneixia el testador amb anterioritat a emetre les seves darreres voluntats.

Per totes les anteriors consideracions escau l'estimació del motiu del recurs de cassació.

NOVÈ.

En virtut del que disposa l'article 398 en relació al 394 de la LEC, i degut que el cas debatut presentava seriosos dubtes de fet i de dret, no escau fer imposició de les costes causades ni en primera ni en segona instància, ni tampoc pel que fa a les meritades en aquesta alçada,

Vistos els preceptes esmentats i demés de pertinent aplicació,

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DECIDEIX:

ESTIMAR el recurs de cassació interposat pel procurador dels Tribunals senyor Jaume Guillem Rodríguez en nom i representació de la senyora Ana María , contra la sentència dictada per la Secció XVII de l? Audiència Provincial de Barcelona, en el Autes del rotlle d? apel·lació 190/05 derivats del Jutjat de Primera Instància número 44 de Barcelona, i en conseqüència cassar la sentència dictada per la susdita Audiència amb data 22 de desembre de 2005, i dictar nova decisió que, ESTIMANT la demanda presentada per la recurrent senyora Ana María , DECLARAR la nul·litat del testament atorgat per la senyora Asunción (e.p.r.) amb data 2 de novembre de 2001 davant del Notari senyor Joan Ignasi Sorigue Abel, amb les conseqüències legals pertinents, sense fer imposició de costes en cap de les dues primeres instàncies i tampoc pel que fa a aquest grau cassacional.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat signada i publicada el mateix dia de la seva data pels magistrats d'aquesta Sala que l'han dictada. En dono fe.