Sentencia Civil 30/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 224/2008 de 30 de enero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00030/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100227

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000069 /2007

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Rollo nº 224/08

Juicio Ordinario nº 69/07

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia).

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO TREINTA

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Rafols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a treinta de Enero de 2.009.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de Noviembre de 2.007, entre partes, ambas como apelantes, de un lado "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L.", representada por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz, y defendida por el Letrado Don Enrique Carasa Saenz de Villaverde, y, de otra DON Eugenio , representado por el Procurador Don Fernando Fernández de la Reguera Calle y defendido por la Letrado Doña Ana Pastor Cosgaya; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el fallo de la resolución recurrida, literalmente dice: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Martina Fernández Ruiz en nombre y representación de Don Eugenio contra la entidad Construcciones y Contratas "El Arroyal, S.L." representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Valbuena, declarándose: - La perfección y validez del contrato suscrito entre las partes el día 17 de mayo de 2.005 teniendo que entregar al demandante el objeto de dicho contrato. -Que por Construcciones y Contratas El Arroyal, S.L. se ha producido un incumplimiento contractual al existir una disminución superficial en la vivienda adquirida, en la parte que afecta al dormitorio nº 3, suponiendo una depreciación del 50% del valor del dormitorio, arrojando un importe de 4.701,97 Euros. -Se condena a Construcciones y Contratas "El Arroyal, S.L." teniendo que estar y pasar por estas declaraciones detrayéndose el anterior importe del precio de la compraventa pactado en el contrato privado esto es, de 109.754,94 Euros a 104.089,91 Euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la parte demandada, "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L.", e igualmente lo hizo posteriormente la parte demandada DON Eugenio , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a las recurrentes para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- Las partes recurrentes presentaron en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte recurrida presentó dentro de plazo escrito de Oposición al recurso de apelación interpuesto por la contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia), de fecha 28 de Noviembre de 2.007, se estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor DON Eugenio contra la demandada "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L.", declarando la perfección y validez del contrato suscrito entre las partes el día 17 de Mayo de 2.005, por virtud del cual la parte demandada debe entregar al actor el objeto de dicho contrato, la vivienda litigiosa, así como que se ha producido un incumplimiento contractual imputable a la entidad constructora demandada, al existir una disminución superficial en la vivienda adquirida, la parte que afecta al dormitorio nº 3 de la misma, suponiendo una depreciación del 50% del valor del dormitorio, que arroja un importe de 4.701,97 Euros, por lo que se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, detrayéndose el anterior importe del precio de la compraventa pactado en el contrato privado, esto es de 109.754,94 Euros a 104.089,91 Euros, todo ello sin hacer imposición de las costas, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación ambas partes.

De un lado, en primer lugar, recurre la parte demandada sosteniendo, al igual que en la primera instancia, que no se ha producido incumplimiento contractual alguno a ella achacable, puesto que las dimensiones superficiales útiles de las distintas dependencias de la vivienda objeto de compraventa son prácticamente idénticas a las que se contrataron conforme a lo pactado y las modificaciones en el plano original anexo al mismo aceptadas por ambas partes, de manera que se solicita la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación íntegra de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

De otro, recurre igualmente, en segundo lugar, el actor, disconforme con la estimación solo parcial de la demanda, insistiendo en que la diferencia de metros útiles afecta a varias dependencias de la vivienda adquirida, no solo al dormitorio nº 3, de manera que una cosa es la minusvaloración que cabe hacer en el precio total de la compraventa de la misma y otra la depreciación específica que se produce en cuanto al valor del citado dormitorio, solicitando, por tanto, la revocación parcial de la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra estimando íntegramente las pretensiones actoras, con expresa imposición de las costas de la primera instancia, en todo caso, a la parte demandada.

SEGUNDO.- La cuestión a debate en el presente proceso, tal y como acertadamente ha sido centrada en la sentencia recurrida, se refiere a si existe realmente incumplimiento contractual imputable a la parte demandada "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L.", vendedora de la vivienda sita en la Avenida de Asturias, nº 35, de la localidad de Guardo (Palencia), por el hecho de que dicha vivienda tenga, una vez ejecutada la obra y entregada al comprador, el actor DON Eugenio , un extensión superficial inferior a la hecha constar en el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes y plano adjunto al mismo.

En efecto, hay que partir de que las partes suscribieron, en fecha 17 de mayo de 2.005, un contrato privado de compraventa, por virtud del cual la entidad primeramente mencionada vendía al segundo, en el edificio que estaba construyendo en la indicada localidad de Guardo (Palencia), la vivienda sita en la planta ático, letra B, de dicho edificio, con una superficie aproximada de 96,30 metros cuadrados, además de un cuarto trastero en planta sótano, adjuntándose al contrato un plano de distribución de la vivienda, con descripción de las dependencias que la misma contendría, e indicación de su superficie que, sumada, nos un resultado total de 86,60 metros cuadrados útiles, por lo que hay que entender que la extensión antes referida se refiere a la superficie construida. El precio pactado es de 109.754,93 Euros más 7.682,84 Euros en concepto de I.V.A., es decir, en total 117.437,77 Euros.

Igualmente, aparece acreditado que las partes convinieron, con posterioridad, la modificación de la configuración de alguna de las dependencias de la vivienda, tal y como venían en el plano referido, si bien la superficie total de la vivienda no varió prácticamente.

Con independencia de las alegaciones efectuadas por la parte demandada, resulta igualmente acreditado suficientemente, y así lo declara la sentencia recurrida, lo que aceptamos totalmente, que, una vez construida la vivienda, la superficie útil resultante de la misma resultó reducida tanto respecto de la que figuraba en el plano original adjunto al contrato de compraventa, como la resultante tras la modificación aceptada por las partes con posterioridad. Efectivamente, tras la prueba pericial judicial practicada en los autos por el Arquitecto Técnico, Don Justo , confirmando en parte lo que ya constaba en el informe pericial aportado con la demanda por la parte actora, la superficie útil de la vivienda una vez construida es de 82,13 metros cuadrados, muy lejos de los 86,60 metros cuadrados del plano adjunto al contrato y de los 87,00 metros cuadrados del plano una vez modificado por acuerdo de las partes con posterioridad.

Pese a la claridad de tales datos que se deducen de la prueba pericial judicial practicada, la parte demandada sigue negando que se haya producido una disminución sustancial de la extensión o medida superficial de la vivienda objeto de la compraventa. La discrepancia al respecto consiste en el rechazo por parte de dicha parte demandada de la afirmación de que, para el cómputo de la superficie útil de la vivienda, deba descontarse aquella parte de las dependencias de la misma con altura inferior a 1,50 metros, tal y como establece el indicado informe pericial judicial que sigue en este punto el mismo criterio que el informe pericial presentado por la parte actora. Esta Sala no puede sino compartir esta afirmación, no solo porque efectivamente así lo establece el Plan General de Ordenación Urbana de Guardo (Palencia), sino porque es evidente que el espacio con una altura inferior a 1,50 metros es inhabitable, aunque sea aprovechable para armarios u otros usos, lo que nada tiene que ver con la condición de ático de la vivienda objeto de compraventa, en el que es verdad que puede haber espacios abuhardillados en los que se han empleado costes de construcción, o no haberlos, pero que si no tienen la altura referida han de considerarse espacios no útiles a computar, todo lo más, en la superficie construida.

Al margen de lo anteriormente discutido, y aun admitiendo la existencia entre la superficie útil resultante tras la construcción de la vivienda objeto de la compraventa y la que constaba en el plano adjunto al contrato suscrito (incluso tras la modificación del mismo aceptada por las partes), la parte demandada sigue igualmente oponiendo a las pretensiones de la demanda la aplicación del artículo 1.471 del Código Civil, cuyo párrafo primero establece que "en la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato". En este punto, como ha establecido una uniforme doctrina jurisprudencial, de la que es representativa entre otras la SAP de Tarragona , de 14 de Febrero de 2.008 , tratándose de una compraventa de cosa futura no rigen las reglas contenidas en los artículos 1469 a 1472 del Código Civil , pues no resultan aplicables cuando se trata de desviación sobre las previsiones contractuales que debe ser enjuiciada dentro del incumplimiento de la obligación de entrega y no como el supuesto regulado en dichos preceptos referente a la errónea representación del objeto examinado al contratar. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo manifestando que no cabe hablar de "cuerpo cierto" cuando se trata de ventas sobre plano, atendido que en tal supuesto los inmuebles no tienen existencia actual sino futura, aunque gráficamente prefigurada, por lo que en este tipo de compraventas el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características expuestas o resultantes del plano incorporado al contrato que, en estos casos, no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir con aquellas condiciones pactadas, de modo que se ajusten a las previsiones incorporadas al contrato. Cualquier modificación no consentida debe ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección porque la entrega con una superficie menor supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equipararse a un "aliud por alio" respecto a la determinación de una cabida o superficie que integraba las condiciones contractuales. En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2002, 19 enero 2005, 17 octubre 2005 y 7 diciembre 2006 , descartando que la venta de un inmueble no construido ni delimitado, como el caso de venta sobre plano , pueda calificarse de venta de "cosa cierta", incompatible con el concepto de "cosa futura", y exigiendo la entrega de la superficie pactada o reducción del precio.

Resulta, por tanto, a la luz de dicha doctrina jurisprudencial, totalmente improcedente invocar el citado artículo 1.471 del Código Civil , tal y como correctamente lo ha entendido la sentencia recurrida, debiendo hablarse, por el contrario, de un evidente incumplimiento contractual parcial imputable a la parte constructora vendedora, lo que justifica indudablemente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código civil , habiendo optado la parte compradora demandante por exigir el cumplimiento con la correspondiente rebaja proporcional del precio ("actio quanti minoris").

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia en este punto.

TERCERO.- Establecido, por tanto, cuanto antecede, está ahora el problema de fijar dicha rebaja proporcional del precio.

Al respecto, ha de advertirse que la demanda distingue entre el perjuicio que se deriva de la disminución de la extensión superficial de la vivienda adquirida, calculando el sobreprecio correspondiente con una sencilla regla proporcional, conforme al cual dicho sobreprecio se fija en al demanda en la cantidad de 5.817,01 Euros, al que hay que sumar el derivado de la disminución superficial en un 50% del dormitorio nº 3 de la vivienda que alcanza un detrimento que se valora en dicha demanda en la cantidad de 4.759,01 Euros. En total se reclama, por tanto, la cantidad de 11.743,77 Euros.

En la sentencia recurrida, sin embargo, aun cuando se constata la disminución en la superficie total de la vivienda y, como parte de la misma, en la superficie del citado dormitorio, que queda reducido a tenor del informe pericial a 7,51 metros útiles, dado que ésta supera el mínimo exigible para un dormitorio con cama individual conforme a la normativa administrativa correspondiente (Orden de 29 de Febrero de 1.944), se considera que no puede hablarse de un doble concepto indemnizatorio, sino que esta disminución queda subsumida en la correspondiente a la totalidad de la vivienda, criterio que esta Sala comparte totalmente, puesto que entender lo contrario nos conduciría a una doble indemnización. Debe partirse, por tanto, de la disminución que, en total, experimenta la vivienda para, con una regla proporcional, calcular el sobreprecio resultante.

Ahora bien, al hacer el cálculo correspondiente, entendemos que la Juzgadora de Primera Instancia ha sufrido un error, puesto que no ha llegado al cálculo de dicho sobreprecio sino que ha aplicado el desvalor resultante de la disminución de la indicada pieza de dormitorio, y así parece conceder la cantidad de 4.701,97 Euros (en que fija el perito judicial tal desvalor) si bien en el fallo, con una fórmula ciertamente confusa, habla de que dicho importe se detraerá "del precio de la compraventa pactado en el contrato privado, esto es, de 109.754,94 Euros a 104.089, 91 Euros". En definitiva, que no queda claro cuál es el importe que ha de abonar la parte demandada a la actora, y, por tanto, ello debe determinarse ahora por la Sala, dejando sentado que el objeto de la condena solo puede ser la diferencia entre el precio pactado y el que resulta después de descontar el sobreprecio derivado de la diferencia en la superficie útil de la vivienda. Por tanto, si el precio pactado fue el ya referido de 109.754,94 Euros y el resultante después de descontar dicho sobreprecio es 104.089,91, la diferencia es 5.665,03 Euros, siendo esta la cantidad que habrá de descontarse del precio pactado. Se debe estimar, por tanto, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Por último, en lo que respecta a la petición de pago de intereses, la Sala comparte totalmente el razonamiento que contiene el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, al entender que no cabe tal pago puesto que la parte actora se negó a otorgar la escritura pública notarial y, en consecuencia, a subrogarse en la hipoteca que grava la vivienda conforme a lo pactado, teniendo que hacer hasta la fecha frente a la satisfacción de cuotas correspondientes a la misma la entidad demandada, por lo que no parece justo que deba también pagar ahora interés alguno al actor.

CUARTO.- Queda finalmente analizar el tema de las costas de la primera instancia, y como quiera que la estimación de la demanda ha sido solo parcial, resulta claro que no procede hacer imposición de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , confirmándose en este aspecto la sentencia recurrida.

Respecto de las costas de esta segunda instancia, hay que distinguir. Por un lado, el recurso de apelación de la parte demandada no resulta en modo alguno estimado, por lo que las costas del mismo han de imponerse a dicha parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.Civil . Sin embargo, en cuanto al interpuesto por la parte actora, aunque el mismo ha prosperado parcialmente, tal estimación resulta ciertamente poco sustancial, o, lo que es lo mismo, se desestima casi en su totalidad (en realidad hay más bien una aclaración del fallo que resultaba confuso), por lo que la conclusión es igualmente que las costas deben imponerse a dicha parte conforme al precepto referido.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L.", y estimando solo en parte el que interpone la representación procesal de DON Eugenio , contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, haciendo en su lugar las siguientes declaraciones: 1) La perfección y validez del contrato suscrito entre las partes el día 17 de Mayo de 2.005, teniendo que entregar la demandada al demandante el objeto de dicho contrato. 2) Por la entidad demandada "CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS EL ARROYAL, S.L." ha existido un incumplimiento contractual consistente en una disminución en la superficie útil de la vivienda adquirida, que ha pasado de 86,60 metros a 82,13 metros. 3) La referida demandada deberá estar y pasar por dichas declaraciones, reduciéndose el precio de adquisición de la vivienda en la cantidad equivalente a la diferencia entre el precio pactado, 109.754,94 Euros, y el resultante después de aplicar el porcentaje proporcional de la referida disminución superficial, que sería de 104.089,91 Euros, con una diferencia, por tanto, de 5.665,03 Euros.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia e imponiendo a cada uno de los recurrentes las costas de su respectivo recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.