Sentencia Civil Nº 30/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 118/2008 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso casación y infracción procesal núm. 118/2008

SENTENCIA NÚM. 30

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 27 de julio de 2009

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal en el rollo núm. 118/2008, ambos contra la sentencia dictada en grado de apelación el treinta de mayo de dos mil ocho por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo núm. 1094/07 dimanante del juicio de divorcio núm. 404/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de los de Barcelona. D. Jose Augusto ha interpuesto estos recursos debidamente representado por la procuradora de los tribunales Dª. Emma Nel·lo Jover y defendida por la letrada Dª. Montserrat Casals Genover. Ha comparecido en el presente rollo para oponerse al recurso Dª. Felicisima ( Patricia ) , debidamente representada por la procuradora de los tribunales Dª. Esther Suñer Oller y defendida por la letrada Dª. Xenia Cabello Canovas.

Antecedentes

Primero. El veintiuno de abril de dos mil seis la procuradora de los tribunales doña Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de doña Felicisima ( Patricia , presentó una demanda de disolución matrimonial por divorcio contra don Jose Augusto , en la que, además de la disolución del matrimonio y de otros pedimentos, terminaba solicitando una pensión de alimentos a favor del único hijo común todavía menor de edad -cuya guardia y custodia reclamaba para sí- de 4.000 euros mensuales a abonar sólo cuando aquél terminara su estudios en el extranjero y retornase a casa, así como una pensión compensatoria a favor de la actora de 7.000 euros mensuales revisable anualmente.

La indicada demanda fue contestada oportunamente por la procuradora de los tribunales Dª. Emma Nel·lo Jover, en nombre y representación del demandado D. Jose Augusto , que, si bien se mostró de acuerdo en que se diese lugar al divorcio, terminaba solicitando que fueran denegadas ambas pensiones, la de alimentos en favor del hijo -por residir éste en su compañía- y la compensatoria en favor de la actora, por no darse los presupuestos legales.

La demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de los de Barcelona (autos núm. 404/06 ), que, previos los trámites legales terminó dictando una sentencia el diez de abril de dos mil siete , en cuyo fallo se dispuso de la siguiente forma:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. de Miquel Balmes declaró disuelto por divorcio el matrimonio de doña Patricia y don Jose Augusto por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1) DON Jose Augusto abonará directamente los gastos académicos y de manutención generados por su hijo Joan Ignasi durante su estancia en Estados Unidos.

A su regreso a España, DON Jose Augusto sufraga los gastos académicos de su hijo y además, para el caso de recibir este en compañía de DOÑA Patricia abonará a ésta la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1500 ?) al mes mediante ingreso efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre. La tensión se actualizará anualmente según el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que genere la atención médica, odontológica, ortodoncia, óptica, ortopedia y psicólogo del hijo común no cubiertos por el régimen de seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

2) El Sr. Jose Augusto abonará como pensión compensatoria la cantidad mensual de 2000 ? por el plazo de 15 años que ingresará en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según IPC que fije el INE.

Todo ello sin hacer especial condena las costas causadas en la tramitación de la presente causa."

Segundo. Contra la anterior sentencia presentaron sendos recursos de apelación ambas partes, que después de su oportuna tramitación fueron resueltos por sentencia de treinta de mayo de dos mil ocho de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1094/2007), en la que se decidió:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Augusto y de estimando el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Patricia , contra la sentencia dictada en fecha 10 abril 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma: 1º.- Limitando la pensión compensatoria fijada en favor de la Sra. Patricia , a cargo del Sr. Jose Augusto , al plazo de 5 años a contar desde la fecha de la presente resolución. 2º.- Cuantificando la suma que el Sr. Jose Augusto abonará a la Sra. Patricia , si el hijo común pasa a convivir con la misma, a su regreso a España, en la cantidad de 700 euros mensuales, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación."

Tercero. Contra la referida sentencia fue preparado primero e interpuesto después un recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo preceptuado en el art. 469.1.2º LEC, y otro de casación, al amparo del núm. 2º del art. 477.2 LEC , por infracción de lo dispuesto en los arts. 84, 76.2, 259 y 267 CF .

Cuarto. Recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sala, previos los trámites legales, se decidió la admisión a trámite de los recursos por una interlocutoria de veintidós de diciembre de dos mil ocho, que también dispuso dar traslado a la parte contraria, oportunamente personada en este rollo por medio de la procuradora de los tribunales Dª. Esther Suñer Ollé, que en tiempo y forma se opuso a la estimación del recurso.

Por providencia de doce de febrero pasado se señaló día para la votación y fallo el nueve de marzo pasado.

Ha sido magistrado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primero. El análisis del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto simultáneamente al recurso de casación en interés del Sr. Jose Augusto no puede hacer abstracción de los serios defectos observados en su preparación, puesto que, conforme una doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional (SS TC 167/1989 de 16 oct. y 130/1990 de 16 jul .), como del Tribunal Supremo (SS TS 1ª 825/2007 de 11 jul., 1004/2007 de 21 sep., 1038/2007 de 27 sep., 1298/2007 de 5 dic., 23/2008 de 16 ene., 90/2008 de 15 feb. y 386/2008 de 8 may.) y también de esta propia Sala casacional autonómica (SS TSJC 12/2002 de 18 abr., 24/2006 de 19 jun., 12/2007 de 3 may. y 28/2008 de 15 jul .), los óbices a la admisión se transmutan en motivos de desestimación al resolver el recurso en este momento procesal, pudiendo ser apreciados incluso de oficio para evitar posibles fraudes procesales, por tener carácter imperativo o de "ius cogens" las normas que regulan el acceso a los medios de impugnación extraordinarios, sin que puedan ser modificadas por el principio dispositivo ni por la voluntad de las partes impuesta a los Tribunales (SS TS 2ª 54/2001 de 25 ene., 448/2001 de 9 may., 878/2003 de 27 sep., 1208/2006 de 20 nov. y 398/2007 de 27 mar .).

En efecto, a la hora de anunciar el recurso, la recurrente se limitó a citar de forma genérica el art. 469.1.2º LEC sin mencionar las concretas infracciones cometidas y sin expresar la norma o las normas reguladoras de la sentencia que se consideraban infringidas de entre las contenidas en los artículos 216 y siguientes de la LEC -con mención, en su caso, del concreto apartado o párrafo-, en contra de lo preceptuado en el art. 473.2.1º LEC en relación con los art. 469.1.2º, 470.2 y 471 LEC, lo que constituye motivo de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal (AA TS 1ª 29 oct. 2002, 29 nov. 2005 -FJ4-, 27 mar. 2007 y 28 oct. 2008 ); como también lo es el no expresar en el propio escrito de preparación de qué forma se atendió en la instancia o, por el contrario, fue imposible hacerlo, a la subsanación de la infracción o las infracciones que se pretendían denunciar, ya que el art. 469.2 de la LEC establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (AA TS 1ª 14 sep. 2004, rec. 526/04; 1 mar. 2005, rec. 1295/04, 15 mar. 2005, rec. 1027/04, 15 nov. 2005, rec. 1165/02 y rec. 2390/02; 29 nov. 2005, rec. 680/05; 7 feb. 2006, rec. 4080/01; 7 mar. 2006, rec. 3308/01, y 20 jun. 2006, rec. 3859/01 ).

A este respecto, como hemos dicho en diferentes ocasiones (SS TSJC 28/2008 de 15 jul. y 12/2008 de 27 de mar .), no debe olvidarse que existen infracciones de normas reguladoras de las sentencias que son susceptibles de subsanación en la instancia, como sucede con la del art. 218.1.1 LEC , por medio del cual se pretenda la denuncia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, exigiéndose entonces como requisito de admisión del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal que se plantee ante el órgano de apelación el incidente previsto en el art. 215.2 LEC , tanto como justificar en el escrito de interposición del recurso extraordinario la utilización de aquel instrumento de subsanación específico, tal y como exige también el Tribunal Supremo (SS TS 1ª 11985/2008 de 16 dic. -FJ5- y 289/2009 de 5 may. -FJ4 - y AA TS 1ª 3 jun. 2008, 28 oct. 2008 y 25 nov. 2008 ), lo que exige también describir -ya en el escrito de preparación- qué tipo de incongruencia se atribuye a la sentencia recurrida (A TS 1ª 2 jun. 2009 ).

En definitiva, como nos recuerda el Tribunal Supremo, "el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias" (A TS 1ª 28 octubre 2008 ).

Por lo demás, los defectos expresados no puede entenderse subsanados por la concreta mención que se realice en el escrito de interposición de los preceptos omitidos en el escrito de preparación, ya que las infracciones procesales que se pretendan denunciar deben quedar determinadas en la fase inicial de forma que en la interposición se limite a argumentar sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificas en el escrito de preparación y no sobre otras (AA TS 1ª 20 may. 2008 -FJ5- y 28 oct. 2008 ).

En consecuencia, por las razones expuestas se desestima íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo. 1. De cualquier forma, aun cuando no se hubieran apreciado los óbices formales a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento, tampoco hubiera sido posible la estimación de ninguno de los motivos de dicho recurso.

En concreto, en el presente supuesto, mientras -como se ha dicho- en el escrito de preparación no se hacía indicación alguna del número de motivos de recurso extraordinario por infracción procesal, en el escrito de interposición se llegan a formalizar cinco:

1) por infracción del art. 217.2 LEC en relación con el art. 281.1 LEC y con el art. 84 CF , sobre la carga de la prueba del desequilibrio económico o, más en concreto, del descenso en el nivel de vida sufrido por la actora (Sra. Patricia ) a consecuencia de la ruptura de la convivencia y disolución del matrimonio, al considerar que ésta "res no ha acreditat d'aquest extrem" -además de imputarle que "ha impedit l'acreditació" y "ha ocultat" y "ha falsejat" datos relativos a sus verdaderas rentas y a su patrimonio real- y que la pensión compensatoria (art. 84 CF ) no puede otorgarse en razón a "la simple diferencia en els ingressos entre el marit i la dona", infracción que el recurrente atribuye fundamentalmente a la sentencia de primera instancia;

2) por infracción de los art. 217 y 218 LEC , al no tener en cuenta "en la seva totalitat" la sentencia recurrida la nueva situación económica y patrimonial de la actora (Sra. Patricia ), surgida tras la ruptura de la convivencia como consecuencia de los derechos ostentados en la herencia de su padre -fallecido el 29 de julio de 2006, después de la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento- y de las nuevas actividades empresariales iniciadas por ella;

3) por infracción de "les normes reguladores de la valoració de la prova" y, en concreto, del art. 217.1, 2, 3 y 6 LEC , al no apreciar la Audiencia Provincial "de forma adecuada" las declaraciones de patrimonio del Sr. Jose Augusto en lo que se refiere a las participaciones en acciones de compañías, confundiendo el ejercicio del año 2004 y en el año 2005, así como por lo que se refiere a los gastos a los que hace frente el recurrente;

4) por falta de legitimación activa de la actora (Sra. Patricia ), conforme al art. 76.2 CF , para reclamar los alimentos en favor del hijo común mayor de edad, que en la actualidad y desde hace dos años vive con el recurrente y a cargo de él, sin que la actora abone importe alguno para sufragar las necesidades del hijo en la medida que le corresponde; y

5) por infracción de lo dispuesto en el art. 217.2 y en el art. 281.1 ambos de la LEC en relación con los art. 259 y 267 CF , teniendo en cuenta que no se ha practicado por quien reclamaba pensión de alimentos para el hijo prueba alguna tendente a acreditar las necesidades del mismo, por lo que no es posible fijar un importe determinado para dicha pensión.

2. Pues bien, por lo que se refiere al primero de los motivos, resulta evidente que la sentencia a la que se refiere el núm. 2º del art. 469 LEC es la dictada por la Audiencia Provincial, que pone fin a la segunda instancia, y no la sentencia de primera instancia, a salvo de la posible denuncia de infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso (art. 469.1.3º LEC ) cuando se hubiera cometido en primera instancia y hubiera sido oportunamente denunciada.

Por otra parte, la simple lectura de la sentencia recurrida (FD2) revela que el tribunal a quo, en virtud de la prueba minuciosamente detallada en ella (FD2), sí tuvo por acreditado "un indudable perjuicio económico" para la actora (Sra. Patricia ), aún después de valorar expresamente la incidencia en la cuestión de sus derechos hereditarios sobrevenidos, por lo que la denuncia efectuada por el recurrente de infracción de las reglas de la carga de la prueba esconde en realidad es una crítica a la valoración de la prueba misma efectuada por el tribunal, olvidando que la infracción de las reglas de la carga de la prueba sólo puede darse en supuestos de vacío probatorio apreciado por el tribunal.

En efecto, como hemos dicho en otras ocasiones (SS TSJC 35/2008 de 9 oct. 37/2008 de 6 nov .), para que pueda denunciarse la infracción procesal del art. 217 LEC (como ocurría también con el art. 1.214 C.C ., derogado por la vigente LEC), son necesarios los siguientes presupuestos: a) que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; b) que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y c) que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el "onus probandi" por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente (SS TS 1ª núm. 725/2005 de 17 oct.; núm. 330/2006 de 23 mar. y núm. 481/2006 de 18 may.; y SS TSJ Cataluña núm. 30/2005 de 28 jul. y 21/2007 de 21 jun .).

Por lo mismo, como también tenemos dicho (S TSJC 22/2007 de 17 jul.), no se infringen aquellas reglas si se han declarado probados los hechos que se quieren discutir, ya sea por valoración de un medio de prueba concreto, por apreciación conjunta de las pruebas o por presunciones (SS TS 1ª 1279/2002 de 26 dic., 661/2003 de 27 jun., 1072/2003 de 14 nov., 665/2005 de 21 sep., 974/2005 de 14 dic., 977/2005 de 19 dic. y 592/2006 de 8 jun .), siendo irrelevante cuál de las partes haya aportado efectivamente la prueba que sirva de fundamento al correspondiente pronunciamiento (S TS 1ª 203/2000 de 7 mar.).

En consecuencia, es inaceptable por esta vía la alegación de parte, enfrentada a la apreciación del tribunal a quo, según la cual determinado hecho -en este caso el desequilibrio económico y consecuente descenso en el nivel de vida de la actora respecto del que ostentaba constante matrimonio- no ha sido acreditado en todo o en parte.

3. En relación con el segundo motivo -en el que debe hacerse abstracción de la denuncia la infracción del art. 217 LEC por las razones expresadas en el anterior apartado-, el recurrente no precisa el parágrafo concreto del art. 218 LEC al que se refiere su denuncia de forma que pueda saberse si considera infringido el deber de congruencia (art. 218.1 LEC ) o el deber de motivación (art. 218.2 LEC ), limitándose a afirmar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta "la nova situació econòmica i patrimonial de la Sra. Patricia ... en la seva totalitat", lo que, de nuevo, sugiere que lo que se pretende es discutir la valoración de la prueba por vía inadecuada.

No hace mucho (S TSJC 27/2009 de 6 jul.) decíamos, por lo que se refiere al deber de congruencia de las sentencias, que el mismo exige la concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado -concordancia que habrá de ser racional y flexible y no literal y rígida-, entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, incluidas en el petitum de los escritos rectores del proceso (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones), y existe cuando la relación entre estos dos términos no está sustancialmente alterada, porque se haya concedido más de lo pedido en la demanda, o menos de lo admitido por el demandado, u otorgado cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. En consecuencia, no pueden ser objeto de consideración a estos efectos los razonamientos o argumentaciones que se hagan por las partes en dichos escritos o en otros incorporados también al proceso o, en su caso, de forma oral.

Y sobre el deber de motivación, en la misma ocasión recordamos la doctrina del TS (SS TS 1ª 20/2007 de 31 ene., 156/2007 de 15 feb. y 737/2008 de 17 jul., así como el A TS 1ª 18 sep. 2007 ) según la cual la exigencia constitucional de motivar las sentencias (art. 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el Juez o el Tribunal lleven a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que les haya conducido a resolver en un determinado sentido, ni les impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aún cuando pudieran considerarse discutibles.

Por lo tanto, para el cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones judiciales es suficiente con que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, que no es sino, en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico y hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento.

En el supuesto del presente recurso, la sentencia recurrida, por un lado, resuelve sobre todas las pretensiones de las partes y solo sobre ellas, sin otorgar nada más ni nada distinto de lo pedido, y por otro lado, contiene una explicación plausible de las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión que contiene, en concreto, tras detallar en su fundamento de derecho segundo la situación económica y patrimonial de cada una de las partes, incluyendo en la de la actora la contemplación de su recién adquirido patrimonio hereditario, y tras dar por reproducidas dichas consideraciones en el fundamento de derecho tercero con el añadido de la referencia a las necesidades del hijo alimentista, concluye -primero- que existe un "indudable desequilibrio económico" en perjuicio de la actora que justifica el reconocimiento de su derecho a una pensión compensatoria por el mismo importe (2.000 euros mensuales) fijado en la primera instancia, pero por un plazo temporal considerablemente más reducido (5 años a contar desde la fecha de la sentencia de apelación) que el establecido inicialmente (15 años), con el indudable propósito de que durante él pueda llegar obtener la rentabilidad necesaria de los bienes heredados; y -segundo- que, por razón de las necesidades el hijo común (ahora ya mayor de edad, pero económicamente dependiente de sus padres) y en virtud del principio de proporcionalidad con las posibilidades económicas de los obligados a prestar los alimentos, procede que el recurrente abone una pensión por un importe inferior (700 euros al mes) al señalado en primera instancia (1.500 euros al mes) y solo en el caso de que dicho hijo, a su vuelta del extranjero -no se contempla otra realidad fáctica en la sentencia recurrida-, decida convivir en compañía de la madre y mientras ello suceda.

No existe, pues, ni falta de motivación ni vicio de incongruencia.

4. En el tercer motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal el recurrente denuncia la "valoración ilógica de la prueba" o la "infracció de les normes reguladores de la valoració de la prova", si bien solo se cita como infringido el art. 217.1, 2, 3 y 6 LEC , al no apreciar -según se dice- la Audiencia Provincial "de forma adecuada" las declaraciones de patrimonio del Sr. Jose Augusto en lo que se refiere a las participaciones que ostenta en diversas compañías mercantiles, confundiendo el ejercicio del año 2004 y en el año 2005, así como por lo que se refiere a los gastos a los que debe hacer frente el recurrente.

Pues bien, no ha mucho (SS TSJC 3/2008 de 28 ene. y 17/2008 de 8 may .) dijimos que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede convertirse en ningún caso en "una tercera instància on es pugui valorar de nou el material fàctic i probatori incorporat a les actuacions, per a l'apreciació del qual la Sala d'apel·lació és sobirana, per la qual cosa s'han d'invocar infraccions legals concretes i si el recurs pretén combatre la valoració de la prova al·legant vulneració de l'article 24 de la Constitució en relació amb el n. 4t de l'art. 469.1 de la LEC , segons criteri del Tribunal Suprem exposat en l'acord no jurisdiccional n. 2/2006, s'haurà d'acreditar que la Sala va incórrer en arbitrarietat, irraonabilitat, abús o error manifest en la seva valoració".

En el presente supuesto, por lo que se refiere a una pretendida valoración errónea de cierta prueba documental, ni se cita -a excepción del art. 217 LEC del que ya hemos dicho que es inhábil a estos efectos- precepto procesal alguno que hubiere sido infringido con tal ocasión por el tribunal a quo, con explicación detallada en su caso de las razones de la alegada infracción, ni se argumenta suficientemente sobre la arbitrariedad que se dice cometida por la Audiencia Provincial al atribuirle al recurrente unos ingresos inciertos debido a la confusión supuestamente sufrida en la valoración de determinados documentos (las declaraciones tributarias de patrimonio de los años 2004 y 2005), sobre cuyo contenido concreto y real y sobre cuyas diferencias con el sentido atribuido a los mismos por el tribunal a quo nada se argumenta ni se explica con el detalle mínimamente necesario para hacerlo comprensible y para permitir comprobar si la confusión aducida, caso de ser cierta, tiene la entidad y la transcendencia exigibles para que pudiera prosperar la denuncia, limitándose el recurrente a deslizar afirmaciones genéricas y confusas, también en relación con unos gastos que la sentencia le atribuye y que él niega estar afrontando en la actualidad.

En estas condiciones, no hubiera podido prosperar este motivo sino hubiera sido ya desestimado por las razones que fueron avanzadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

5. El cuarto motivo denuncia la falta de legitimación activa de la actora (Sra. Patricia ), conforme al art. 76.2 CF , para reclamar los alimentos en favor del hijo común que si bien era menor de edad en el momento de presentar la demanda, ha alcanzado ya la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, aunque mantiene su dependencia económica, y que -según se dice- en la actualidad y desde hace dos años vive con el recurrente y a cargo suyo, razón por la cual es al recurrente -según se afirma- a quien, en otro caso, correspondería dicha legitimación por tener la custodia de facto del hijo alimentista.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la realidad fáctica que proclama la sentencia recurrida, de conformidad en este punto con lo que se contiene en la sentencia de primera instancia, el hijo de que se trata se encuentra cursando estudios en el extranjero y, por tanto, no se halla conviviendo con ninguno de sus progenitores, de manera que, de conformidad con la correspondiente pretensión ejercida por la madre, la sentencia recurrida -y antes la de primera instancia- se limita a establecer la pensión de alimentos de forma condicionada y solo para el caso de que el hijo en cuestión decida vivir con ella a su vuelta. En tales circunstancias, no es posible atender a la argumentación relativa a la supuesta legitimación excluyente del recurrente, por ser él quien tiene al hijo en su compañía y quien soporta los gastos correspondientes a su alimentación, sin perjuicio de que, de ser cierto esto, no habría de derivarse para él ningún perjuicio del pronunciamiento de la sentencia de apelación que ahora impugna y, por lo tanto, carecería de sentido y de objeto este motivo del recurso.

Por otra parte, nada cabe objetar al hecho de que el progenitor del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente que lo tenga -o pueda tenerlo- en su compañía y a su cargo ejerza las acciones que procedan para reclamar los alimentos correspondientes del obligado a prestarlos o, en su caso, para exigir su cumplimiento -aunque el percibo de aquéllos le corresponda al hijo-, cuando éste fuere el otro progenitor y en el mismo procedimiento en que se decida sobre la separación o el divorcio de ambos (SS TS 1ª 411/2000 de 24 abr. y 577/2003 de 6 jun.; SS TSJC 39/2003 de 3 nov., 12/2006 de 16 mar. y 17/2008 de 8 may .).

Por consiguiente, este motivo hubiera debido sufrir igual suerte que los anteriores, de no haberla obtenido ya por las razones adelantadas en el primer fundamento de esta resolución.

6. En quinto y último lugar, el recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el art. 217.2 y en el art. 281.1, ambos de la LEC , en relación con los art. 259 y 267 CF , afirmando que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar las necesidades del hijo alimentista, por lo que no es posible fijar un importe determinado para dicha pensión.

La desestimación de este motivo, caso de no haber sido dispuesta por las causas que se dejaron dichas en el anterior fundamento, hubiera debido ser decidida por las mismas razones que se expusieron en el segundo apartado de este fundamento en relación con el primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación

Tercero. La íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal obliga a resolver las cuestiones jurídicas planteada en sede casacional sobre la base fáctica constatada por el tribunal de apelación.

Ello supone, en primer lugar, que deba aceptarse como realidad inconmovible el "desequilibrio económico" que el tribunal a quo declara producido en perjuicio de la actora (Sra. Patricia ) tras la ruptura de su convivencia conyugal con el recurrente (Sr. Jose Augusto ), atendido el alto nivel de vida ostentado durante la misma, fundamentalmente asumido con los recursos de éste, sin que dicho desequilibrio se haya visto compensado totalmente con la repentina asunción por parte de la actora de la titularidad del patrimonio heredado de su padre durante la tramitación del presente procedimiento y compuesto fundamentalmente de participaciones societarias, circunstancia ésta que, debiendo ser necesariamente tenida en cuenta para valorar el desequilibrio, no tiene por qué producir un efecto automático e inmediato, especialmente cuando se valore por el tribunal correspondiente que la obtención de una rentabilidad adecuada del patrimonio así adquirido habrá de requerir de un tiempo prudencial, para la ponderación del cual habrá que estar a las circunstancias de cada caso, sin que por lo que se refiere al presente supuesto se considere arbitrario el establecimiento de cinco años desde la fecha de la sentencia de apelación.

Por otra parte, la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal nos obliga a asumir también la realidad fáctica proclamada en la sentencia de apelación en relación con las necesidades del hijo común mayor de edad pero dependiente económicamente de sus progenitores, que la Audiencia Provincial ilustra adecuadamente al describir su actual situación académica, lo cual, en unión de la situación económica de los progenitores tomada en cuenta a los efectos de establecer la pensión compensatoria del art. 84 CF , nos permite reconocer la concurrencia de los presupuestos establecidos legalmente para el señalamiento de la correspondiente pensión de alimentos, con la peculiaridad de que, en el presente caso, se ha realizado con el condicionamiento expreso, legalmente establecido (art. 268.2 CF ), que permite al alimentante sustituir el pago de la misma por el acogimiento en su propia casa, contando con la aquiescencia del alimentista.

La consecuencia de ambas realidades es la desestimación íntegra de los dos motivos del recurso de casación, el primero por supuesta infracción del art. 84 CF y el segundo por la pretendida infracción de los arts. 259 y 267 CF .

Cuarto. Como consecuencia de la íntegra desestimación de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede condenar en las costas de los mismos al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la procuradora de los tribunales Dª. Emma Nel·lo Jover, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha treinta de mayo de dos mil ocho (Rollo núm. 1094/07 ), dimanante de los autos de divorcio núm. 404/06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, e imponemos las costas de ambos recursos al recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña doy de.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por la Presidenta y los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.