Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 514/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00030/2010

S E N T E N C I A Núm. 30/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000514 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000064 /2009 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Marí Juana , representado por el/la Procurador/a Sr/a CALDERON CARMONA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CALERO GONZALEZ, y de otra, como apelado Maximiliano , representado por el/la Procurador/a Sr/a. VELAZQUEZ GARCIA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. RAFA MONTES y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18-5-09 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Celdran Carmona en nombre y representación de doña Marí Juana frente a Maximiliano , debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados y ello, con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, se establece el siguiente:

Fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

2 tardes entre semana, que a falta de acuerdo, lo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio, de donde serán recogidas, hasta las 19 horas.

Mitad de periodos vacacionales escolares de navidad y semana santa, y 1 mes en las de verano (julio/agosto), a disfrutar por quincenas alternas, con elección de la madre en los años pares y del padre en los impares, para el supuesto que hubiera discrepancia.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar domestico a las hijas menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4.- En concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas, se establece a cargo del padre la cantidad a la que ascienda el 35% de sus ingresos netos mensuales y que deberá abonar a la madre por adelantado durante los primero cinco días de cada mes, y que se actualizara a rimeros de cada años conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el IBNE.

5.- Los gastos extraordinarios de las hijas, incluidos los relativos a clase particulares y campamentos, se abonaran por mitad por ambos progenitores.

6.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No proceda hacer pronunciamiento cuanto a las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Marí Juana se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al Art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.- En el primer motivo del presente recurso de apelación interesa la recurrente que al haberse establecido la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad del matrimonio en la cuantía del 35% de los ingresos del progenitor debe también fijarse una limite mínimo por importe de 400& mensuales.

Se trata de una cuestión nueva no planteada con anterioridad y por ello no procede entrar a conocer de la misma.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se centra en la pensión compensatoria denegada en la primera instancia. Entiende la recurrente que no existen razones para que esta pensión no sea establecida a favor de la esposa ya que la misma ha venido a empeorar su situación económica anterior en el matrimonio.

Tal cosa no es cierta. El recurrido se encuentra en la actualidad en situación laboral de desempleo. No se ha acreditado la existencia de ingresos económicos por parte del mismo.

La recurrente ha traído a la alzada un folleto explicativo del I Rallysprint de Tierra Badajoz-Olivenza (unos veinte Kilómetros) de fecha 6 de Junio de 2009 en el que aparece el recurrido como Secretario del comité de organización y Oficial y encargado de la Oficina de Prensa del indicado evento (folio 185). A partir de ahí la defensa de la recurrente manifiesta a preguntas del tribunal que dichos cargos podían estar remunerados en torno a unos 4.000?. Dicho extremo no se acredita. Sin embargo esa abultada cantidad contrasta con el hecho de que el primer premio esta dotado con la suma de 600? y el coste de inscripción sea de 450? (sin publicidad) y de 225? (con publicidad), lo que significa, en resumen, que en modo alguno estamos ante ingresos económicos ni significativos ni regulares. Y que en modo alguno puede alcanzar la cifra que se ha indicado por la defensa de la recurrente en el acto de la vista.

Lo que si es cierto es que la recurrente es Licenciada en Ciencias Económicas y que ha venido trabajando de manera intermitente. En cualquier momento, al igual que el ahora apelado, puede reincorporarse al mercado laboral. Están ambos en iguales condiciones, o parecidas, y por ello no cabe hablar de desequilibrio.

QUINTO.- En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

SEXTO.-La desestimación del recurso apareja en el presente caso la condena en costas de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Juana contra la sentencia de fecha 18-5-09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz debemos confirmar y confirmamos indicada resolución condenando en costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.