Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 311/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00030/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100369

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2009

RECURRENTE: Sergio

Procurador/a: TERESA HERNANDEZ ARROYO

Letrado/a: ADOLFO ARIAS FERIA

RECURRIDO/A: ALQLUNIA DUERO, S.L.

Procurador/a: CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Letrado/a: MARCOS AGUILAR BENITO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 30/10

En Guadalajara, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 199/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 311/2009, en los que aparece como parte apelante D. Sergio representado por la Procuradora Dª TERESA HERNANDEZ ARROYO, y asistido por el Letrado D. ADOLFO ARIAS FERIA, y como parte apelada ALQLUNIA DUERO, S.L. representado por la Procuradora Dª CARMEN LOPEZ MUÑOZ, y asistido por el Letrado D. MARCOS AGUILAR BENITO, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 14 de septiembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Andrés Taberna Junquito en nombre y representación de Sergio y Antonia contra la entidad Alqlunia-6 S.L. ahora Alqlunia Duero S.L. no procede declarar conforme a derecho la resolución realizada por la parte actora el 20 de octubre de 2008, notificada el 21 del mismo mes, y ratificada el 10 de noviembre del contrato celebrado entre las partes el 30 de agosto de 2006 respecto de la vivienda Tipo 115 de la planta 1ª letra B, portal 23 de la Fase 2 a construir sobre la parcela nº 1.11 sita en el Sector 1, Estación del Ave, término municipal de Yebes (Guadalajara), debiendo absolver y absuelvo a la demandada de todos los impedimentos realizados.= Ello con expresada imposición de las costas procesales a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Sergio , Antonia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de febrero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Se reprocha por los apelantes, en el primero de los motivos del recurso de apelación que en la presente se examina, que la Sentencia apelada no aplique la cláusula resolutoria expresa que se contiene en el contrato de compraventa contradiciendo frontalmente, dicen los recurrentes, la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y la del Tribunal Supremo en relación con los pactos comisorios. En el desarrollo del recurso se vierten alegaciones que se acomodan, en lo sustancial, a los hechos que se describen como probados en la resolución apelada, a saber, que el plazo fijado en el contrato para obtener la licencia de primera ocupación y entregar la vivienda a los apelantes, vencía inicialmente el día 30 de septiembre del año 2.008. Que la referida licencia de primera ocupación se obtiene, sin embargo, el día 12 de diciembre del referido año, estimándose justificado- de la totalidad del plazo de demora-, únicamente 22 días lo que supone un retraso no justificado de 52 días. A partir de tales aseveraciones que, se insiste, reproducen sustancialmente hechos que se recogen como probados en la sentencia apelada, introduce alegaciones relativas al carácter o no esencial del plazo fijado en el contrato, y del incumplimiento del mismo por parte de la demandada, que se apartan del enunciado del motivo por lo que merecerán examen por esta Sala, en su caso y toda vez que se reiteran en los siguientes que componen el recurso interpuesto, a continuación del presente. En definitiva el objeto de este primer motivo impugnatorio queda circunscrito, por así pretenderlo el recurrente, a la operatividad de la cláusula resolutoria expresa contenida en el contrato de compraventa.

El examen del motivo exige precisar primero lo razonado por la Sentencia apelada y revisar después dicho razonamiento a la vista de los motivos de impugnación. Se afirma por la juzgadora " a quo ", con acierto a juicio de esta Sala, " que son dos las cuestiones discutidas por las partes en torno a dicha cláusula: la primera si encuadraba el supuesto del incumplimiento por parte de la vendedora la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado y la segunda, si opera de forma automática " ( folio 313 de las actuaciones ). Respecto de la primera de dichas cuestiones en la apelada se razona de forma minuciosa, coherente y convincente que la condición resolutoria operaría cuando la entrega no se realizase dentro del plazo establecido, sea por no terminarse las obras, sea por no obtenerse la licencia de primera ocupación. Convenimos igualmente con la apelada, y en este extremo también con el recurrente, en que la demandada incumplió injustificadamente el contrato en lo que se refiere al plazo de entrega de la vivienda ( cuestión distinta será si dicho incumplimiento justifica la acción resolutoria ejercitada en la demanda ), toda vez que dicha entrega debería producirse como máximo el día 30 de septiembre del año 2.008 y, sin embargo, la licencia de primera ocupación se obtuvo el día 12 de diciembre del mismo año, siendo que, respecto de dicho plazo de retraso, únicamente se reputan justificados 22 días, lo que supone un retraso no justificado de 52 días. Sin embargo- a ello se constriñe el objeto de este motivo del recurso de apelación-, lo que debemos revisar es la decisión adoptada en la instancia en relación con la segunda de las cuestiones que más arriba se apuntaron, a saber, si la facultad resolutoria que el contrato confiere a la parte demandada en la ya referida estipulación 13 opera automáticamente, razonando la apelada al respecto ( folio 314 in fine ), que dicha cláusula no autoriza la extinción directa del contrato como pretende la parte actora, sino que por el contrario se requiere una resolución judicial declaratoria del incumplimiento de la parte vendedora, por concurrir los supuestos expresamente pactados por las partes y los requisitos exigidos por el artículo 1.124 del CC .

Debemos comenzar recordando lo que hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 8 de enero del año 2.009 "En definitiva la jurisprudencia establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ), que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida que ha motivado aquel, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 )".

Desde la precedente doctrina la primera dificultad con la que se encuentra esta Sala para examinar, siquiera, este primer motivo del recurso de apelación, como acertadamente se pone de relieve por la parte demandada al oponerse a dicho recurso, es lo novedoso de su invocación. Efectivamente tras el examen de la demanda inmediatamente se aprecia que en la misma se ejercita acción resolutoria del contrato de compraventa por incumplimiento de condición resolutoria tácita o implícita, esto es, por la concurrencia de los requisitos que facultan el ejercicio de la acción del artículo 1124 del código civil . Cuestión distinta será (la examinaremos en los siguientes fundamentos), si el plazo de entrega de la vivienda era o no esencial y si su incumplimiento, que ya hemos dicho se ha producido, supone incumplimiento contractual con las notas que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción resolutoria del contrato de compraventa mas, se insiste, los demandantes no pretendían en su demanda la resolución del contrato por incumplimiento de condición resolutoria expresa de clase alguna.

A mayor abundamiento y por si lo anterior no bastara, no comparte esta sala el automatismo que el recurrente predica de la tantas veces repetida estipulación contractual. Al respecto podemos citar la STS de fecha 7 de junio de 1.996 cuando establece que "Como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del CC (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares. Circunstancia que más claramente concurre en el presente caso, en donde no se establece una facultad resolutoria omnímoda, sino sujeta a unas determinadas circunstancias (no poder construir en las condiciones pactadas), condición que sería necesario interpretar".

Igualmente nuestra Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 cuando señala que "es también cierto que existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo que no procede la aplicación del art. 1124 del Código Civil , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe "pacto de lex commissoria", es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art. 1091 del Código Civil , y no por la "facultad" de resolver que otorga el referido art. 1124 del C.C . (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 930/2000 de 11 de octubre de 2000, R.J. Ar. 7723; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 2694; 8 de febrero de 1980, R.J. Ar. 933; 30 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1477; 4 de mayo de 1972, R.J. Ar. 2127; 24 de febrero de 1966, R.J. Ar. 1533; 8 de mayo de 1965, R.J. Ar. 2519; 23 de noviembre de 1964, R.J. Ar. 5453; 19 de diciembre de 1956, R.J. Ar. Año 1957 nº 194; 20 de febrero de 1950, R.J. Ar. 550; 19 de diciembre de 1946, R.J. Ar. 1411; l de mayo de 1946, R.J. AR. 558 ). En el presente supuesto la controvertida cláusula daba derecho a la compradora a rescindir ante un incumplimiento culpable del plazo de entrega ,"previo requerimiento a la vendedora " facultad que ya le otorga sin más el artículo 1.124 del Código Civil , de resolver el contrato de compraventa, pero ello, desde luego , no comportaba para ninguna de las partes, la imposibilidad de exigir, ante el incumplimiento de la otra, la entrega de las prestaciones comprometidas. Aunque la cuestión sea simple en extremo, basta señalar que no estamos ante el establecimiento de una condición resolutoria en sentido estricto con la simple lectura del artículo 1.115 cuando establece que el cumplimiento de las condiciones no puede hacerse depender de la exclusiva voluntad del deudor. En definitiva, el sentido de la controvertida cláusula quinta no era otro que el de determinar la forma en que, para el caso de que la parte compradora optara, ante el incumplimiento del plazo de entrega por la resolución del contrato, debería actuar dicha parte requiriendo previamente al cumplimiento extrajudicial y para el supuesto de no cumplir su obligación poder dar por resuelto el contrato".

Diremos para concluir desestimando este primer motivo de apelación, que una cosa es que por virtud de la plasmación en el contrato de una condición resolutoria expresa, haya de estarse a lo pactado por las partes en virtud del principio de autonomía de voluntad consagrado en el artículo 1255 del código civil y otra, bien distinta, que para tal supuesto no haya de tomarse en consideración si se ha producido incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraparte, la entidad de dicho incumplimiento y, en fin, si el mismo ampara la resolución del contrato, examen éste que es el realizado por la sentencia apelada. Es doctrina jurisprudencial reiteradísima en relación con el impago del precio en la compraventa, mas perfectamente trasladable a los supuestos de incumplimiento de cualesquiera otra de las obligaciones contractuales, la que ha venido a proclamar la conjunción y armonía entre los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, actuando el primero con carácter de generalidad y el segundo como especial; señalando las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo que la resolución del contrato de compraventa de inmuebles por impago del precio, conforme al artículo 1.504 citado, háyase o no convenido pacto comisorio, presenta determinadas particularidades que se rigen específicamente por lo dispuesto en el art. 1.504 C.C ., el cual opera como norma especial y preferente en esta materia respecto al art. 1.124 C.C ., pero sin que ambos preceptos se excluyan entre sí, siendo reiterada la jurisprudencia que los considera compatibles y complementarios, de manera que para que prospere la acción resolutoria fundada en el art. 1504 , han de concurrir también los requisitos que condicionan la aplicación del art. 1124 (SsTS 5 septiembre de 1990, 22 enero de 1991, 9 julio de 1993 y 26 enero de 1996 ). La STS de 15 de marzo de 2001 , en un supuesto muy similar al que nos ocupa, atiende a los motivos de la alegación de la resolución ex art. 1124 pese a la existencia de una cláusula resolutoria expresa, al señalar que "El Motivo, tampoco puede compartirse, porque, del propio contenido de esa cláusula Decimoctava del Contrato suscrito entre las partes, no se deriva impedimento alguno para que la Sala tenga en cuenta como norma genérica determinante del incumplimiento, la nuclear inserta en el art. 1124 CC . amén de que, en caso alguno, puede pugnar su aplicación con un supuesto pacto de "lex commissoria", porque, se repite, del contenido de dicha cláusula no puede derivarse la inadecuación de la aplicación del art. 1124 , sobre todo, cuando aparte de que no se menciona "nominatim" por la Sala ese art. 1124 , además debe compulsarse la pretensión de la contraparte que se opuso a la demanda en base a ese previo incumplimiento de la actora, por lo que hay que decidir si se ha dado o no ese incumplimiento grave de que parte susodicha cláusula, lo que obvio es, requiere examinar el citado art. 1124 En definitiva, si ese pacto comisorio intercalado en referida cláusula contempla como premisa el "incumplimiento grave de cualquiera..." para luego proceder al rito establecido, es claro, que habrá de apreciarse previamente si acontece o no ese incumplimiento, por lo que, el art. 1124 , es norma básica que ni tan siquiera se anula cuando aquel pacto está fijado, "ope legis", en el supuesto del significativo art. 1504 CC ".

SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación no contienen impugnación alguna de la sentencia, limitándose a reproducir, en lo sustancial, hechos que se recogen como probados y razonamientos deducidos a partir de tales hechos, de aquella resolución.

En el cuarto de los motivos del recurso de apelación se denuncia por los recurrentes, que la juzgadora de procedencia no haya estimado que el plazo establecido en el contrato de compra-venta para obtener la licencia de primera ocupación y entregar la vivienda, tenía carácter esencial. Lo que se razona en la instancia, también de forma acertada a juicio de esta sala, es que del propio contrato no cabe inferir que el plazo de entrega de la vivienda tuviera un carácter esencial e improrrogable para la parte, hasta el punto de considerar cualquier retraso, por lo demás frecuente en el proceso constructivo, un incumplimiento grave y absoluto de la obligación del vendedor que justifique la resolución del contrato y no sólo el deber resarcitorio que se deriva del artículo 1101 del código civil . A partir de ello examina-nosotros lo haremos después-si el retraso no justificado en el supuesto de autos puede reputarse o no incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la vendedora.

De esta suerte centrado el objeto del recurso su examen en esta alzada supone decidir si cualquier incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda (también el retraso de 52 días al que se constriñe el producido en estos autos), habilita la resolución contractual.

Por la indudable relación que guarda con el supuesto de hecho que nos ocupa no puede obviarse lo que ya ha dicho esta Audiencia cuando se han sometido a su consideración controversias semejantes a la que nos ocupa y, en concreto, lo afirmado en la Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 . Allí se dijo que "Cabe insistir por último en que (así, las SS. de esta Sala de 7 octubre 1994 [RJ 1994444] y 15 octubre 1999 ), para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor".

En los mismos términos la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de junio del año 2.008 "se ha de recordar que es reiterada la doctrina que señala que el retraso en la entrega, salvo supuestos excepcionales, no supone un incumplimiento objetivo y básico, sino, a lo sumo, un cumplimiento defectuoso, a los fines de aplicación del art. 1124 C.C., S.T.S. 13-12-2002 . En parecida línea, S.T.S. 7-3-1995 , que apunta que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento y no frustra el fin perseguido, sin perjuicio de que, si aquel hubiere producido un daño pudiera surgir la obligación de indemnizar".

En su consecuencia, solo en los supuestos en los que el cumplimiento puntual de la obligación se haya elevado a la categoría o condición esencial del contrato, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, solo en tales casos, se insiste, y no en el de cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones, podrá la contraparte interesar la resolución contractual. Consecuencia de cuanto antecede es señalar que el retraso producido en estos autos no habilita la automática resolución contractual pretendida por la parte actora, y habrá de valorarse si el efectivamente producido, llena los requisitos más arriba mencionados para permitir el éxito de la acción resolutoria.

No se comparte el argumento de los apelantes, apoyado en resoluciones dictadas por algunas Audiencias Provinciales, conforme al que la mera circunstancia de contemplarse en el contrato la posibilidad de su resolución en caso de transcurrir el plazo fijado para la entrega de las viviendas, convierte dicho plazo en esencial, y es que como dice la SAP de Ciudad Real de fecha 23 de mayo del 2005 "el plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento".

TERCERO.- Examinemos ahora si el retraso en la entrega efectivamente producido en el caso de autos ( 52 días ) y que ya se ha dicho que no opera automáticamente facultando la resolución contractual, supone incumplimiento que habilite la resolución del contrato. En la Sentencia tantas veces mencionada hemos dicho que " el art. 1124 del Código Civil , y tanto suponga éste una verdadera condición, o una condición tácita o sobrevenida como sostiene la doctrina moderna, es tendencia jurisprudencial reiterada, que salvo probados motivos para una resolución unilateral, debe evitarse la ruptura del vínculo contractual, facilitando de este modo, que lo querido por las partes en su día, por el principio de la autonomía de sus voluntades al que el Ordenamiento jurídico español rinde culto, se corone consecuentemente, de ahí que el legislador al permitir que la facultad de resolver las obligaciones va implícita en las recíprocas o bilaterales cuando uno de los obligados no cumple lo que debe, para que llegue a buen fin dicha condición debe tener la certeza de que el incumplimiento tenga tal importancia que justifique la resolución de lo convenido (SSTS 18-11-1970 [RJ 1970820] y 15-4-1981 [RJ 1981655 ]), con suficiente entidad y manifestando indubitadamente por una voluntad rebelde (SS. 30-4-1969 [RJ 1969309], 11-6-1969 [RJ 1969421] y 5-7-1970 [RJ 1970225 ]), y con decidido y serio ánimo de incumplir, y no mero retraso o similares. En esta línea se han pronunciado asimismo las distintas Audiencias Provinciales pudiendo citarse a título de ejemplo la Sentencia Audiencia Provincial núm. 252/2000 Toledo (Sección 1), de 4 julio Recurso de Apelación núm. 377/1999 . AC 2000141 que consigna como la acción resolutoria, implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del CC , ofrece un carácter extraordinario o excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado (art. 1091 CC ), estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por parte del accionado, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria".

En esta línea viene considerando la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al entregarse una "aliud pro alio", esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, dándose entonces una diferencia funcional, que produce la insatisfacción total del acreedor por inhabilidad del objeto; y la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativo del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable (SSTS 12 abril 1945 [RJ 194558], 23 noviembre 1964 [RJ 1964453], 24 enero 1976 [RJ 19760], 7 febrero 1983 [RJ 198364], 22 octubre 1985 [RJ 1985963, 30 marzo 1992 [RJ 1992307], 30 abril 1994 [RJ 1994949], 16 marzo 1995 [RJ 1995658] y 7 febrero 1996 [RJ 1996344 ]), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento (SS. 16 junio 1992 [RJ 1992141], 20 junio 1993 [RJ 1993378] y 3 mayo 1994 [RJ 1994560 ]), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (SS. 4 marzo 1986 [RJ 1986098], 5 junio 1989 [RJ 1989298] y 18 marzo 1991 [RJ 1991265 ])".

En el caso examinado se ha razonado en la Sentencia apelada con argumentos que permanecen incólumes en esta alzada, que no consta que se haya frustrado decisivamente el fin económico del contrato toda vez que ha resultado acreditado por confesión de la propia demandante, que la finalidad de la adquisición del inmueble era destinarlo a vivienda de sus padres, sin que ello se haya visto frustrado como consecuencia de la demora de dos meses, ni afectado por la enfermedad de un familiar o posible despido del actor. También se afirma que la parte actora no ha manifestado en ningún momento que la compra tuviera una finalidad inversionista y que el cambio de las circunstancias de mercado haya alterado el posible beneficio, ni tampoco que su compra fuera para ulterior reventa frustrándose esta última por el retraso en la entrega del inmueble ni, en fin, que dicha reventa haya resultado perjudicada por una alteración de los precios consecuencia de dicho retraso, todo lo cual abona la conclusión obtenida en la instancia que en esta alzada se comparte, de que no concurre incumplimiento esencial del contrato por el retraso de 52 días en la entrega de la vivienda, que ampare la acción resolutoria ejercitada en la demanda con la correlativa desestimación, también, del motivo del recurso que en la presente se examina.

CUARTO.- En el sexto de los motivos del recurso de apelación se censura la no aplicación por la juzgadora de instancia de la causa resolutoria contemplada en el artículo 3 de la ley 57/1968 en cuanto permite, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, optar entre la rescisión del contrato o la concesión de una prórroga.

A la vista del alegato que integra el motivo que se examina debe concluirse que la parte actora se aparta de los razonamientos, también compartidos en esta alzada, que se recogen en la apelada para no apreciar incumplimiento de la vendedora por la no aportación de garantía respecto de una parte de las cantidades entregadas a cuenta (faltaría por cubrir la cantidad de 6.462,8 €), se decía que se aparta de dicho razonamiento pues a él no se hace mención en el recurso, para señalar la procedencia de la resolución del contrato, en este caso, por aplicación directa del artículo 3 de la ley 57/1968 .

Antes de abordar el motivo impugnatorio y a la vista del reproche que se contiene en el escrito de recurso por vulneración del principio "iura novit curia" (parece querer indicarse que la juzgadora " a quo" debió examinar, con independencia de su invocación por la parte actora, dicha causa resolutoria), decíamos que antes de abordar dicho motivo debemos señalar que no resulta admisible la censura que se hace, cuando la propia recurrente en su escrito de demanda, únicamente hace una mención genérica a los artículos 1 y 3 de la ley 57/1968 , sin especificar si se ejercita la acción resolutoria contemplada en dicha norma, o por el contrario lo que se pretende es la concurrencia de causa de resolución del contrato, por no haberse aportado por la vendedora las garantías contempladas en aquella.

El art. 3 de L 57/1968 dispone: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.» Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3 , el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores.

Recordemos al respecto lo que nos dice la SAP de Murcia de fecha 10 de marzo del año 2.009 "En tal sentido el artículo 3 de la Ley 57/1968 citado no supone nada más que el reconocimiento específico para la compraventa de inmuebles de la facultad de resolución del comprador de un inmueble por expiración del plazo de entrega pactado, facultad que con carácter general está prevista en el artículo 1124 del Código Civil , sin que de dicho texto legal se pueda inferir en modo alguno que la resolución es automática por la expiración del plazo de entrega, pues dicha acción debe de ponerse en relación con la jurisprudencia sobre el particular que es la derivada de la interpretación del artículo 1124 citado. De hecho este artículo 3 de la Ley 57/1968 nunca ha sido utilizado por la jurisprudencia para justificar una automática resolución contractual, y ello a pesar de que se trata de una ley con una prolongada vigencia en el tiempo desde su entrada en vigor. Los artículos 1157 y 1462 del Código Civil pueden tener relación con la entrega de la cosa, pero no son aplicables, pues es evidente que el apartamento no se ha entregado, hecho no discutido, puesto que no se ha otorgado la escritura pública de compraventa. Y finalmente las referencias a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios son absolutamente inadecuadas, pues a pesar de tratarse de un contrato que (en contra de lo señalado por la parte apelada) quedaría dentro del ámbito objetivo de dichas leyes, la discusión central en este proceso no radica en determinar si alguna de las cláusulas contractuales son abusivas, sino en interpretar qué efectos tiene para la vigencia del contrato la entrega fuera de plazo, si es un mero retraso o un incumplimiento generador de resolución contractual".

En igual sentido, la SAP de Córdoba de 21 de diciembre del año 2.007 .

Desde la precedente doctrina y no suponiendo el cauce resolutorio ahora examinado, que la acción se vea desprovista de las exigencias más arriba examinadas para su éxito que, ya se ha dicho, no concurren en el supuesto que se nos somete, se está en el caso de desestimar también el motivo impugnatorio al que se contrae el presente fundamento.

QUINTO.- En el último de los motivos impugnatorios (la alegación séptima del recurso no cuestiona pronunciamiento alguno de la resolución apelada), se decía en el último de los motivos impugnatorios, se pretende la revocación de la apelada en el particular relativo al pronunciamiento en cuanto a costas. Se afirma por una parte que, en puridad, se ha producido una estimación parcial de la demanda en los extremos referidos al incumplimiento contractual que se aprecia en la instancia, respecto de la entrega de la vivienda y firma de la escritura pública en el plazo contractualmente establecido y, por otra, que en cualquier caso el asunto presentada serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas. El motivo se estima. Si bien no se comparte que haya tenido lugar en las presentes una estimación parcial de la demanda, pues la verdadera pretensión de la parte actora era la resolución contractual que no ha sido acogida ni en la instancia ni en esta alzada ( las declaraciones relativas al incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda y del otorgamiento de escritura pública en el plazo pactado contractualmente, son pedimentos instrumentales del principal e inocuos a la vista de la desestimación de éste), sí se conviene con el recurrente sin embargo, en que el asunto presentaba dudas de derecho tanto en lo relativo a la operatividad automática o no de la condición resolutoria expresa contenida en el contrato, como respecto a si el plazo de entrega contractualmente establecido tenía o no carácter esencial como, en fin, en lo concerniente a si la acción ejercitada al amparo del artículo 3 de la ley 57/1968 , dispone de autonomía o sustantividad propia no siéndole trasladables las exigencias jurisprudencialmente establecidas para el éxito de acciones sustentadas en condiciones resolutorias expresas o implícitas, se decía que concurren dudas de derecho manifestadas en la jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales que se cita en el escrito de recurso, que no hacen a la parte actora merecedora de la imposición de costas en la instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 394 del mismo texto procesal, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos la resolución apelada en el particular atinente al pronunciamiento en cuanto a costas que no se imponen a la parte actora, confirmando la apelada en lo restante y sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.