Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 579/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00030/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 579 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diecinueve de enero de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 13 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS , a los que ha correspondido el Rollo 579 /2009 , en los que aparece como parte apelante GARCIA RUBIO CONSTRUCCIONES, S.A. (SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN) representado por el procurador DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, y como apelado MICRIPE, S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, en fecha 20 de febrero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por García Rubio Construcciones S.A. (sociedad en liquidación), contra Micripe S.A., debo absolver a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante GARCIA RUBIO CONSTRUCCIONES, S.A. (SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN), al que se opuso la parte apelada MICRIPE, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, contra Micripe, S.A., pretendía la condena de la demandada al pago de 85.900 ?, con causa en el contrato de arrendamiento de obra en cuya virtud la demandada encomendó a la actora la ejecución de obras de reforma en una vivienda unifamiliar sita en Alcobendas, bajo la dirección del estudio de arquitectura designado por la propiedad MS Design, y actuando como Jefe de Obra el arquitecto de la contratista, don Ceferino , resultando la suma adeudada de deducir del importe de la certificación final de obra, por 232.320'44 ?, la cantidad recibida en concepto de precio, de 146.420'14 ?. Concluida la obra, mediante fax de 20 de Mayo de 2005 se envió certificación-liquidación para su pago por Micripe, S.A., y ante la falta de respuesta de la propiedad se emitió y envió factura en 30 de Agosto de 2005 cuantificando la deuda pendiente en 82.015'05 ?, a lo que Micripe, S.A. respondió mediante carta de 5 de Septiembre comunicando que la factura sería presentada al arquitecto director de la ejecución para su aprobación, sin que hasta la fecha haya sido abonada.

Micripe, S.A. se opuso a la demanda solicitando la desestimación de sus pedimentos, y planteando subsidiariamente demanda reconvencional en la que pretendía la compensación del crédito reclamado en la demanda con el ostentado por la reconviniente frente a la actora principal, relatando que García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, incurrió en graves retrasos en la ejecución de las obras, hasta su definitivo abandono a primeros de Abril de 2005, dejando inconclusos los trabajos según se acredita mediante Acta Notarial fechada de 21 de Abril de 2005. Asimismo, los trabajos realizados presentaban notables defectos, especialmente las obras de carpintería que García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, subcontrató con otra empresa con su mismo domicilio social e iguales administradores, Tamaltec, S.A., que obligaron a Micripe, S.A. a repetir toda la obra de carpintería por 20.956'69 ?. Hubo también de contratar otras empresas para concluir la albañilería, fontanería e instaladora de gas, así como electricidad y puertas automáticas que encomendó a las mismas empresas inicialmente contratadas por la reconvenida, para cuyos trabajos Micripe, S.A. se vio obligado a abonar lo que a dichos operarios adeudaba García Rubio Construcciones, S.A., incurriendo con todo ello en gastos según facturas aportadas. En la certificación final unida a la demanda se incluye una partida de obras "fuera de presupuesto", que no se corresponde con la realidad, por un importe de 100.955'47 ?.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara incontrovertida la celebración del contrato de arrendamiento de obra para la ejecución de obras de reforma por la demandante principal en la vivienda individual propiedad de Micripe, S.A., sin que llegaran a concluirse los trabajos previstos y quedando pendiente la liquidación de la obra realizada, aportándose acta notarial de presencia de 21 de Abril de 2005 en la que se constata el efectivo estado de abandono de la obra y la falta de finalización de los trabajos en la vivienda; por lo que las únicas cantidades que corresponde satisfacer a la propiedad se refieren a los gastos, trabajo y utilidad que la obra le hubiera reportado hasta ese momento. No se atribuye eficacia probatoria decisiva al informe de medición realizado por el arquitecto designado por la contratista como Jefe de Obra, don Ceferino , sin que se haya aportado un informe técnico objetivo. Además de ello, el informe incluye partidas de carpintería que se dicen realizadas por otra entidad, Tamaltec, vinculada a la contratista, así como una partida de trabajos "fuera de presupuesto" cuya completa ejecución no consta. Se pone de manifiesto que en fecha anterior el contratista dio por cerrada la liquidación por cuantía diferente a la que ahora es objeto de reclamación; e igualmente los errores de contabilidad evidenciados en las sucesivas liquidaciones y requerimientos dirigidos a la propiedad. Por todo lo cual, a falta de conformidad entre las partes sobre el volumen de obra ejecutado, e incumbiendo la prueba a la parte actora, procede desestimar la demanda principal. Se razona la improcedencia de examinar la demanda reconvencional formulada por Micripe, S.A. por haberse planteado de forma subsidiaria para el sólo supuesto de acogerse la pretensión de la demanda principal. Por todo lo cual se absuelve a la demandada principal, Micripe, S.A.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, argumentando que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba practicada, en especial por declarar carente de eficacia probatoria la certificación expedida por el Jefe de Obra don Ceferino .

Como expresa la parte apelante, el objeto de la controversia se reduce a determinar el volumen y alcance económico de la obra de reforma ejecutada por la demandante en la vivienda unifamiliar propiedad de Micripe, S.A., y la eventual deuda mantenida por esta entidad por la parte de precio no satisfecho a la contratista.

Es cierto que, para cuantificar esa deuda, no son determinantes los errores de contabilidad en que incurre la actora, revelados en las sucesivas rectificaciones de la cuantía reclamada, pero sí constituyen un dato adicional que corrobora la indeterminación del volumen de obra efectivamente realizado en la vivienda.

CUARTO.- Revisando la prueba practicada en la primera instancia, es incontrovertida la celebración del contrato de arrendamiento de obra, y la ejecución en su virtud de obras de reforma en la vivienda unifamiliar propiedad de Micripe, S.A., que sin embargo no fueron concluidas por García Rubio Construcciones, S.A. Discrepan las partes sobre la fecha en que cesaron los trabajos de García Rubio Construcciones, S.A., pero lo relevante a ese efecto es que dichos trabajos se habían ya interrumpido cuando en fecha 21 de Abril de 2005 se levanta acta notarial expresiva del estado de la obra, que incorpora fotografías ilustrativas del alcance de los trabajos, a cuya vista se concluye que no faltaban meros remates o terminaciones, sino que muchas de las partidas se encontraban mediadas.

Sobre esos presupuestos, resultan inciertos y controvertidos todos los parámetros imprescindibles a evaluar el crédito litigioso, pues no sólo se desconoce el volumen de obra inicialmente encomendado a la contratista, y las partidas en su caso adicionadas en el curso de la ejecución y no presupuestadas, sino que, sobre todo, se desconoce el volumen realmente ejecutado hasta el cese de la actuación de la contratista.

Para cuantificar esa obra se aporta como único medio de prueba una certificación emitida por arquitecto, expresiva del volumen de obra que se dice realizado, en cuya valoración pesan las siguientes circunstancias:

- La certificación está confeccionada por empleado de la parte demandante. No se trata del arquitecto director de la ejecución, designado por la propiedad, sino del arquitecto que intervino como Jefe de Obra, empleado de la contratista, don Ceferino .

- Dicha certificación fue confeccionada en Julio de 2007, pese a que se dice elaborada sobre mediciones tomadas al cese de los trabajos en Marzo de 2005.

- Anteriormente, el 6 de Julio de 2005, García Rubio Construcciones, S.A. había confeccionado otra "certificación-liquidación" diferente, remitida al arquitecto director de la ejecución, y en su virtud una factura por importe de 82.015'05 ?. Así lo reconoce la demandante en carta remitida el 30 de Agosto de 2005. El hecho de que esa factura difiera de la ahora unida a la demanda (reflejando los errores de contabilidad antes apuntados) introduce serias dudas sobre la fiabilidad de la certificación elaborada en Julio de 2007, pues se desconoce qué factores conducen a rectificar el volumen de obra pretendidamente ejecutado.

- Especial incertidumbre afecta a la partida de la certificación correspondiente a ampliaciones de obra introducidas en el curso de la ejecución, que representa un porcentaje muy significativo en relación con la obra total, por la suma de 100.955'47 ?. Pues la propiedad niega haber ordenado modificación o ampliación alguna sobre lo inicialmente proyectado.

QUINTO.- Como conclusión, la eficacia probatoria que procede atribuir a la certificación elaborada por el Jefe de Obra empleado de la contratista es muy limitada, y de hecho no despliega una eficacia muy superior a la propia versión de los hechos mantenida por García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación. Sin embargo, se trata del único medio de prueba practicado en autos tendente a justificar el volumen o alcance de los trabajos de reforma realmente realizados por la demandante, y por tanto para cuantificar el precio devengado y susceptible de reclamación, una vez descontados los pagos parciales realizados por Micripe, S.A.

Ante la falta de eficacia probatoria de la certificación-liquidación, pierden relevancia las alegaciones del apelante relativas a la partida de carpintería, numerada como 09, y al posible solapamiento de los conceptos que incluye con los trabajos de carpintería encomendados a la empresa Tamaltec. Pues, desconociéndose el volumen de la obra ejecutada, y por tanto el precio devengado por su ejecución, carece de sentido discernir si las obras de carpintería certificadas por el Jefe de Obra duplican o no conceptos encomendados y facturados por Tamaltec, así como indagar en la aducida vinculación existente entre esta entidad y la contratista, ambas gestionadas y participadas por una misma persona física, y confundidas en su actuación, como sucede cuando el propio Jefe de Obra, don Ceferino , suscribe con su firma la retirada de un pagaré a nombre de Tamaltec.

En consecuencia, y por soportar García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, la carga de acreditar la existencia y cuantía del crédito litigioso, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 L.E .c.), el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio (art. 217.1. L.E .c.), lo que conduce a desestimar el recurso.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez-Elvira Suárez en representación de García Rubio Construcciones, S.A., en liquidación, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcobendas, bajo el número 13 de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.