Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 858/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00030/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008783 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 858 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 212 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Millán

Procurador: GLORIA RINCON MAYORAL

Contra: Emma

Procurador: MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 19 de enero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 212/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, don Millán , representado por la Procurador doña Gloria Rincón Mayoral y asistido por la Letrado doña Josefina Muñoz Pinzas

De la otra, como apelada doña Emma , representada por la Procurador doña María Mercedes Romero González y defendida por el Letrado don Luis Miguel Gómez Briones.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Begoña Lluva Rivera en nombre y representación de Don Millán contra la demandada Doña Emma , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre ambos en Madrid, el día 5 de Junio de 1992, con los siguientes pronunciamientos de medidas:

-En primer lugar, y por lo que respecta a la patria potestad y régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en el seno del matrimonio, no se discute siendo la guarda y custodia de éstos otorgadas a la madre, conforme se estableció ya en la separación.

-Respecto de la atribución del uso del domicilio cnyugal, se estará a lo acordado en la sentencia dictada por la Sección 22ª de la A de fecha 9 de febrero de 2001 , rollo 45/2000.

-Respecto del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no convive con ellos, procede mantener el régimen de visitas que hasta ahora se vino aplicando y sobre el que no existe controversia.

-Respecto a la supresión de la pensión compensatoria, las partes no discrepan en este punto dadas las circunstancias concurrentes en los cónyuges.

-Se establece la cantidad de una pensión de alimentos de 400 euros mensuales que deberá abonar el padre a favor de los menores, actualizables conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y firme que sea esta comuníquese por testimonio literal de la misma al Registro civil de Madrid, en que se halla inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, el cual deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Asi por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. "

En dicho procedimiento se dictó, el día 8 del mismo mes, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2009 , en los siguientes términos:

-se aclara la sentencia en el siguiente sentido::

en primer lugar en el remite de dicha sentencia se ha transcrito:

"Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de Torrejón de Ardoz" cuando debe indicar "Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Collado Villalba y

en segundo lugar en los hechos donde se ha transcrito:

"Magistrado Juez de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad", debe indicar Magistrado Juez de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, procediendo a aclarar la sentencia de oficio por entender que la misma contiene un error de trasncripción .

Así, por este auto, lo pronuncia, manda y firma Dña María Cruz Mingo Belloso, Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Collado Villalba."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Millán , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Emma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada gira en torno a las medidas complementarias sobre pensión alimenticia y domicilio familiar, pues el demandante, discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos, u omitidos, en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplica de la Sala que su aportación económica, a fin de cubrir las necesidades de los comunes descendientes. quede cifrada en 125Ñ al mes para cada uno de ellos, y que se autorice al mismo a vender el citado inmueble, aun respetando el derecho de uso sancionado en pro de los hijos o, alternativamente, que sin dicho gravamen, se proceda a su enajenación, repartiendo entre ambos esposos el precio obtenido, una vez deducidos los gastos y cancelado el crédito hipotecario.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La presente litis ha estado precedida de un procedimiento de separación matrimonial, igualmente en vía contenciosa, culminado mediante Sentencia de 9 de diciembre de 1999 , parcialmente modificada, en el trámite de apelación, por la de esta misma Sala de fecha 9 de febrero de 2001 .

En dicho procedimiento, y entre otras medidas complementarias, se acordó fijar la contribución del Sr. Millán a los alimentos de sus hijos, confiados a la custodia materna, en la suma de 130.000 pesetas al mes. Tal pronunciamiento, a tenor de lo prevenido en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , venía condicionado tanto por las necesidades de los alimentistas, en los términos al efecto recogidos en el artículo 142 del mismo texto legal, como por las posibilidades pecuniarias de dicho progenitor. Provenían estas últimas de su participación y actividad laboral en la entidad Kilowatt S.A., de la que percibía no sólo ingresos salariales y comisiones, sino también beneficios, en su condición de socio titular de 6.248 acciones, que representaban el 18,93% del capital social.

Pero es lo cierto que dicha sociedad entró en crisis, hasta el punto de ser declarada en concurso voluntario mediante Auto dictado, en 28 de julio de 2006, por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de los de Madrid , quedando definitivamente disuelta según Auto de 18 de enero de 2008 , en el que el concurso ha sido calificado de fortuito.

El resto de la prueba documental incorporada a las presentes actuaciones pone de manifiesto que don Millán no figura de alta en el sistema de la Seguridad Social, carece de saldo positivo en sus cuentas bancarias, y tan sólo dispone, como único patrimonio, del inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, cuyo uso corresponde a sus hijos y esposa, y que aparece gravado con un préstamo hipotecario del que restan por abonar unos 175.000Ñ, con cuotas mensuales de amortización de unos 1.200Ñ.

Tampoco ha sido debidamente acreditado, en los términos exigidos por el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dicho litigante esté desarrollando alguna otra actividad mercantil o laboral en situación de economía sumergida, pues resulta al efecto insuficiente el informe de detectives presentado por la parte demandada y la posterior ratificación del mismo por su autor en el acto de la vista celebrado en la instancia, habida cuenta que se afirma que don Millán trabaja en la empresa Tecan Ibérica, extremo este negado por el mismo al ser interrogado, en tanto que la referida entidad, al contestar al oficio dirigido por el Juzgado, informa que el Sr. Millán no trabaja en la misma.

Expone dicho litigante, en la declaración prestada en el referido momento procesal, que acude, de vez en cuando, al despacho de un antiguo consejero y socio de Kilowatt S.A, en un edificio de oficinas ubicado en Las Rozas, a fin de gestionar temas de liquidación de la citada sociedad, e intentar encontrar alguna salida a su situación laboral, pero sin que ello le genere recurso económico alguno, a salvo el pago por su antiguo socio, y en alguna ocasión, de los gastos de gasolina.

Bajo dicho resultado probatorio no podemos discrepar, desde la perspectiva de esta alzada, de la conclusión a la que, en el segundo fundamento jurídico, in fine, llega a la Juzgadora de instancia acerca de la absoluta penuria económica de dicho litigante. Pero en tal tesitura, y en tanto no mejore de fortuna, o se acredite la existencia de unos medios económicos que hayan podido ser ocultados en el curso del presente procedimiento, obvio es que el quantum de la pensión fijada en la instancia desborda las nulas posibilidades del actor.

Por lo expuesto, y en la descrita coyuntura, no disponemos, en orden a la determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, de más dato que la oferta que el apelante realiza en su escrito de demanda, y reitera en el de formalización del recurso, y ello sobre la base del alegado apoyo económico de su actual compañera y familiares.

Razones que nos llevan a acoger, con las especificaciones que se dirán, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. Previene, con carácter general, el artículo 1320 del Código Civil que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual del matrimonio y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

Tales previsiones son reiteradas, dentro la regulación legal de los efectos complementarios de la nulidad, separación y divorcio, por el último párrafo del artículo 96 del mismo texto legal, lo que habilita la posibilidad, en dicho entorno procedimental, de una decisión judicial dirimente de las antagónicas posturas de los esposos.

A tal fin ha de tenerse en cuenta que, afectando dicha decisión a los hijos en situación de dependencia jurídica o económica de sus progenitores, ya que dichos descendientes ostentan un derecho preferente para la asignación del derecho de uso sobre el inmueble, su enajenación sólo resultaría viable de quedar garantizados los preferentes intereses de la prole en orden a la cobertura, en condiciones de dignidad, de sus necesidades cotidianas de alojamiento.

En su escrito de demanda, interesa el hoy apelante, como primera y principal de las alternativas que ofrece, la venta del inmueble a un tercero, con mantenimiento del derecho de uso, pero añade que, consultado el mercado inmobiliario, ello sólo resulta viable por el importe de la hipoteca, es decir 175.000Ñ; y en tales condiciones estaría dispuesto a su enajenación, aun a costa de perder su valor diferencial, habida cuenta que el precio real de mercado es aproximadamente de 450.000Ñ, ya que tal operación supondría liberarle de una deuda que le es imposible asumir. Sin embargo, en las expuestas condiciones, y tal como se alega de contrario, el interés prioritario de los hijos implicaría la adjudicación de la titularidad a doña Emma , quien se haría cargo de la amortización mensual de la hipoteca, oferta esta sobre la que el actor no se pronuncia, lo que hace dudar de la seriedad de su planteamiento al efecto.

Tampoco la venta a un tercero, cancelando el derecho de uso, y con reparto del precio obtenido, una vez amortizada la hipoteca y satisfechos los gastos derivados de tal operación, ofrece, por su falta de concreción económica, suficientes garantías respecto de la futura cobertura de las necesidades de alojamiento de los hijos.

En consecuencia, y sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, pudieran alcanzar ambos cónyuges, no procede acoger, en ninguna de las referidas alternativas, la pretensión al efecto deducida, en cuyo sentido se suple la omisión al efecto padecida en la Sentencia de instancia.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Millán contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 212/2008, entre dicho litigante y doña Emma , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento que, sobre aportación alimenticia, se contiene en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Millán contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 125Ñ al mes por cada uno de ellos (250Ñ en total), que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicha prestación cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de los alimentistas.

Para el corriente año 2010, la pensión queda ya fijada, por actualización, en 126 Ñ mensuales.

-Igualmente asumirá dicho progenitor el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en la vida de los hijos, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad similar y carácter necesario.

-Y supliendo la omisión al efecto padecida en la resolución apelada, declaramos que no procede autorizar la venta del que fuera domicilio familiar, y ello sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, pudieran alcanzar en el futuro ambos litigantes.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe