Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 909/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000909/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 30

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veinte de enero de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000286/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s Jesús Luis , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ADOLFO ALMENAR PEREZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA DOMINGO MARTINEZ, y de otra como demandado - apelado/s INSHYMA S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DANIEL CALABUIG FORT y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE CARLET, con fecha 17 de febrero de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimo la demanda formulada por Sr. MARTÍ CHENOLL en nombre y representación de Jesús Luis condenando al mismo a las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18 de enero de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandante en base que , la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de 21.442, 69 como importe actualizado del coste de la reparación de la preinstalación de aire acondicionado realizada por la demandada en la vivienda que le vendió más honorarios de perito y abogado, incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, en contra de lo que dispone, la sectorización de dicha preinstalación sí la hizo la última y, si bien hay contradicción entre los informes periciales que aportan ambas, el que aporta ésta se verificó sin verla a diferencia del suyo que, con esa visión, concluye con que la misma se ejecutó de modo defectuoso y no porque se colocara un solo aparato de aire acondicionado, con el consiguiente incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega de aquella vivienda en las condiciones pactadas.

La actora se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia , en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , previa revisión y valoración de las pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables y, en relación con los motivos del recurso, según todo lo cual , cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Basada la desestimación de la demanda que se impugna en el no cumplimiento de las normas de la carga de la prueba que regula el Art.217 de la LEC hay que referir el contenido de éste , cuyo apartado 1 prevé que cuando al tiempo de dictar sentencia u otra resolución, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente , o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros y, por último su apartado 6 fija una excepción a las reglas generales que establece en los anteriores en el sentido de que éstas, no impiden que el Tribunal , tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, recogiendo así la Jurisprudencia del TS que dispone que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ), y el Tribunal Constitucional, (en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318 ), ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CE EDL 1978/3879 ) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.

2)Sobre la indebida valoración de la prueba que se imputa a la misma resolución, al efecto hay que partir de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, , pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Así se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 que señala que la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

En concreto sobre la prueba pericial , la misma doctrina refiere que se ha de valorar según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) , es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/70109 .

3)Revisando y valorando ya las pruebas bajo estas premisas doctrinales y normativas , las mismas se entienden bien aplicadas por la juez de instancia por lo siguiente:

-El argumento esencial del recurso , parte de la aportación de una nueva pericial con su escrito de interposición lo que, pese a aludirse en él a la suficiencia y mayor valor probatorio de la aportada con la demanda frente a la unida a su contestación, ya denota una admisión de que ello no es así.

Este nuevo informe acompañado sin alusión , y por ello sin justificación, de ninguno de los supuestos en que sólo, según el art.460 de la LEC , cabe proponer prueba en esta alzada y sin pedir al menos el recibimiento al efecto motivó que no hubiera resolución previa al respecto por esta Sala subsanando así la de inadmisión de la misma que hizo el juzgado antes esa unión ajena al momento procesal existente.

-Ante ello, y vistos los informes obrantes en autos, el de la demanda muy escueto y sin fotografías de modo que no se justifica la exacta revisión de la preinstalación debatida para su confección , y el de la contestación más amplio y que sí que une éstas que, en coherencia con la ratificación de su emisor en juicio sí adveran que esa revisión tuvo lugar por lo que era accesible a través del falso techo, se ha de dar más valor al último que concluye con la bondad de la preinstalación hecha por la demandada antes de que en el año 2002 otorgara escritura de compraventa a favor de la actora, y con la insuficiencia del aparato de aire acondicionado que en el año 2004 , de los dos necesarios como la última admite, colocó un tercero ajeno a las partes, según el perito de dicha demandada mal, insuficiencia que incluso reconoce la perito de dicha actora al no llegar a los 1.500m3/h para lo cual se debió poner otra de un coste superior a aquélla de 600 a 1000 euros, justificando su existencia en un exceso de ruido del que no hay constancia objetiva alguna, .

-Con lo expuesto , como se admite en el recurso , el que la sectorización que se alega en la demanda ejecutó la demandada se hiciera por ésta o no según el documento 3 unido a ella, deviene irrelevante ya que en definitiva , no se ha acreditado por la actora , como hecho base en que funda su demanda y que ha de probar según el citado art.217 de la LEC , que la incuestionable preinstalación que sí se hizo de contrario fuera defectuosa , y no lo fuera la colocación del aparato de aire acondicionado por un tercero ajeno a ella máxime cuando no tuvo lugar si no hasta dos años después de la escritura de compraventa y lo fue de uno sólo.

4)Por todas las anteriores consideraciones , se rechaza el recurso dado que en conclusión no consta que, como se dice en su último motivo , la promotora demandada incurriera en un incumplimiento contractual según el art.1101 del CC en relación con que no entregó la vivienda vendida según la preinstalación de aire acondicionado incluida en la Memoria de Calidades del que derive el deber de dar una indemnización por el valor de su reparación la cual , por otro lado , tampoco se ha adverado en su cuantía con lo que cabría igual rechazo , al aportar la actora unos presupuestos parciales del año 2005 , impugnados de contrario y no ratificados, actualizados sin fijar el criterio y acumulando unos honorarios que ni desglosa de la suma total ni justifica, con la precisión y, en ello es en lo único que se discrepa con la juez a quo, de que, el pedir ésta y no tal reparación es posible, no ya por la invocación de en la demanda tanto de aquélla norma como de la LOE y del art.1591 del mismo CC , sino porque así lo determina la jurisprudencia al señalar :" La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos (SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" (SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 )".

TERCERO.-En relación con las costas causadas en esta alzada , según los arts.394 y 398 de la LEC , dado el rechazo del recurso se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Luis , contra la Sentencia de fecha 17 de febrero del 2009, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº1 de Carlet , en autos de juicio ordinario nº 286/08, debemos confirmarla íntegramente .Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de enero de 2.010.