Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 414/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 414/09

Nº Procd. Civil : 3/07

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 30

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2007, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2009; seguidos entre partes, de una como apelante D. Cornelio , representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES GONZALEZ MORILLO, y dirigido por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL, y de otra como apelados D. Marcos , Silvio , representados por el/la Procurador/a D/Dª MARIANO LOBATO HERRERO y MARIA DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, respectivamente y dirigidos por el/la Letrado/a D/ª FERNANDO BARBA DE VEGA y FELIPE PRIETO GREGORIO, sobre vicios en la construcción .

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo estimar como estimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Vecino González en nombre y representación de D. Cornelio , y condeno a los demandados conforme a la fundamentación jurídica que antecede en los siguientes términos: 1.- Declaro que los demandados son responsables de los vicios y defectos que adolece la vivienda unifamiliar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Cristina de la Polvorosa propiedad del actor, que se detallan en el dictamen pericial del Sr. Julián adjunto a la demanda. 2.- La responsabilidad de los codemandados es diversa en intensidad, resultando: Construcciones Esteban Pérez SL deberá responder en un 60%, el aparejador D. Silvio en un 30% y el arquitecto Marcos en un 10%. 3.- Condeno a los codemandados en la forma anteriormente expuesta a que ejecuten por su cuenta y cargo las obras de reparación propuesta en el punto 5 del informe pericial emitido por el perito D. Julián (doc. 6 demanda), a excepción de la instalación de deshumidificadores, con una duración máxima de 15 días en los que deberá permanecer desalojada la vivienda y siendo el valor de la obra el calculado en el citado informe 19.977,21 euros. 4.- Con imposición de costas a los demandados.º ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de recurso (Sentencia dictada por la Juez del Juzgado nº 1 de Benavente, en fecha 7 de Julio de 2009, en el Procedimiento Ordinario nº 71/2009 ), estimó la demanda y declaró a los demandados responsables de los vicios o defectos de que adolece la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Cristina de la Polvorosa propiedad del actor y que se detallan en el informe pericial del Sr. Julián adjunto a la demanda, que esa responsabilidad era diversa en su intensidad estableciendo la de la entidad constructora en el 60%, la del aparejador en un 30% y la del Arquitecto director de la obra y redactor del proyecto en un 10%, condenando a dichos demandados a que, en la proporción reseñada, procedieran a ejecutar las obras establecidas en el citado informe pericial.

La única parte que formalizó el recurso de apelación fue la actora que basó su recurso en la alegación de incongruencia entre los fundamentos jurídicos de la Sentencia objeto de recuso y el Fallo de la misma, puesto que en los fundamentos jurídicos se mantiene que la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en la construcción es solidaria y sin embargo en el Fallo se fija una responsabilidad determinándose la proporción en la que deben responder cada uno de los intervinientes. Se pretende por el recurrente que se mantenga que la responsabilidad de todos los intervinientes es solidaria.

SEGUNDO.- Tiene razón el recurrente cuanto alega que existe cierta incongruencia entre la fundamentación jurídica de la Sentencia y el Fallo de la misma e incluso entre la propia fundamentación jurídica entre sí.

Efectivamente, en el Fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia se recoge literalmente "Al existir varias concausas, unas que son imputables a la dirección de la obra y otras a la ejecución material de la misma, sin posibilidad de discernir entre ella , la responsabilidad de todos ellos frente al dueño no puede ser otra, como así lo tiene establecido esta Sala, que la responsabilidad solidaria". Esta Sala, entiende que este es un argumento de la propia Sentencia y no la cita de una doctrina jurisprudencial y que, por tanto, lo que se mantiene en ese pronunciamiento es que la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo en relación con los defectos presentados en la edificación es solidaria.

Esta declaración de la solidaridad en la responsabilidad de todos los intervinientes, que según lo dispuesto en los artículos 1137 y siguientes del Código Civil implica que frente al acreedor todos los deudores solidarios responden por el total de la deuda o prestación, sin perjuicio de las relaciones internas entre ellos, es contradictoria con la que se contiene en el último de los párrafos del Fundamento Quinto de la misma en el que se recoge que: "No obstante haber graduado en diferente medida la responsabilidad de los agentes intervinientes ..." y con el Fallo en el que se establece que todos ellos deben ejecutar a lo que se condena, en la proporción previamente fijada, de tal forma que lo que se está estableciendo es una responsabilidad mancomunada en atención una determinada proporción o porcentaje.

TERCERO.- La estimación de dicha alegación no nos lleva, sin embargo a la estimación del recurso de apelación y a la sustitución del Fallo de la Sentencia recurrida en el sentido interesado por el recurrente, es decir a fijar una responsabilidad solidaria de los demandados.

Como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la materia de que tratamos, el principio general a aplicar es el de la responsabilidad individual frente a la solidaria impropia de configuración jurisprudencial de los distintos intervinientes en la construcción. Esto implica que la responsabilidad solidaria únicamente deba ser aplicada cuando la individualización no sea posible, es decir cuando no pueda apreciarse la proporción en que la actuación de cada uno de ellos influyó. Así lo señalan numerosas resoluciones del referido Tribunal, de las que, a título de ejemplo, cabe mencionar la de 30/7/2008 que señala: "El artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985 EDJ 1985/7124, 1 de mayo, 10 de mayo EDJ 1986/3097, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986 EDJ 1986/8519, 13 de abril EDJ 1987/2948, 12 EDJ 1987/4710 y 17 de junio de 1987 EDJ 1987/4845 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril EDJ 1987/2703 y 27 de octubre de 1987 EDJ 1987/7737 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10827 ).

Esto no significa que deba determinarse la responsabilidad de cada uno en cada causa, sino que la solidaridad no se produce cuando sea posible determinar cuotas, porcentajes o proporciones en las que cada uno de los intervinientes influyen en los defectos constructivos, aunque se estima que la actuación de todos ellos ha tenido trascendencia, lo cual además es lo deseable en este tipo de conflictos. Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 EDJ 1995/2115 , que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 EDJ 1991/9119 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989 EDJ 1989/9607, 15 de julio de 1991 EDJ 1991/7825, 20 de abril de 1992, 29 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10819, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6169, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas).

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, entendemos que el Fallo de la Sentencia de instancia debe mantenerse, porque en este caso y como se recoge en la fundamentación de la Sentencia de instancia en la que se lleva a cabo un exhaustivo examen de la Jurisprudencia en cuanto a la procedencia de la responsabilidad de cada uno de los demandados y de la prueba practicada, la incidencia de la actividad de cada uno de ellos en relación a la actuación que tienen asignada en el procedo constructivo no es comparable. Toda la prueba practicada en la que son fundamentales las periciales, indican que la mayor parte de los defectos son defectos de ejecución material de la obra de la que es responsable directo el constructor que debe realizar la ejecución material de conformidad a la Lex artis, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) que debe realizar la ejecución material de conformidad a la Lex artis y, por tanto su mayor grado de responsabilidad es claro. Por su parte, la sentencia de instancia y el recurso mantienen que la responsabilidad del Arquitecto Técnico se infiere de su función de vigilancia en esa ejecución material y teniendo en cuenta que algunos de los defectos de ejecución material sólo pueden ser detectados si este técnico permaneciera en la obra durante todo el tiempo que dura la ejecución, la proporción señalada del 30% nos parece adecuada y teniendo en cuenta que la incidencia de la actividad del Arquitecto director de la obra y proyectista es mínima porque el proyecto resultó adecuado y si se hubiera ejecutado en la forma indicada se hubiera producido el adecuado tratamiento para la evitación de los defectos padecidos, su mínima responsabilidad en esos defectos es clara.

CUARTO.- En definitiva procede la sustitución de la fundamentación jurídica en la forma recogida en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia y el mantenimiento del resto de la motivación y la desestimación del recurso de apelación puesto que el Fallo de la Sentencia apelada se confirma, lo que da lugar a que no se haga expreso pronunciamiento de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cornelio frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora en fecha 7 de julio de 2009 y en el Procedimiento Ordinario nº 3/07, debemos confirmar la Sentencia recurrida sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas del recurso, al rectificarse la fundamentación jurídica Sentencia recurrida.

Al notificar esta Sentencia hágase saber a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación al hallarnos ante sentencia resolutoria de recuso de apelación de sentencia dictada en Procedimiento Ordinario por razón de la cuantía y no llegar esta al mínimo legalmente exigido para la admisibilidad de dicho recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.