Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 698/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00030/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2010 0400832

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000698 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: 0000161 /2010

Apelante: Damaso

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: ELADIO GUTIERREZ SANCHEZ

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 30/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 698/10 =

Autos núm. 161/10 (Juicio Verbal) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Enero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 161/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante, DON Damaso , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Macías, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamizo García, viniendo defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Sánchez, y, constando en autos, como demandados, la entidad SANCHEZ BLANCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L. y DON Joaquín , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, que no han intervenido en el recurso ni han comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, en los Autos núm. 161/10, con fecha 19 de Julio de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DISPONGO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Damaso sobre tutela sumaria de posesión, contra "Sánchez Blanco Grupo Empresarial, S.L." y Joaquín DECLARANDO no haber lugar a la acción de recobrar la posesión promovida y ABSOLVER al demandado a reintegrar a la parte actora, en la posesión y utilización del trozo de la parcela nº NUM000 que pasaba a la parcela nº NUM001 , polígono nº NUM002 del paraje "Arroyo de la Laguna" sito en la localidad de Valdeobispo (Cáceres), de forma rectangular, con una superficie aproximada de 2.106 m2; así como a realizar cuantas obras fueran necesarias para reponer la finca al estado anterior a su perturbación o despojo.

Todo ello, con expresa condena en costas a la actora, Damaso ."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Precluido el plazo de oposición al recurso o de impugnación de la sentencia apelada sin que se hubiese presentado escrito alguno, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día once de Enero de dos mil once, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción sumaria de la posesión, con la finalidad que se reponga al actor en la posesión de la finca, condenando a los demandados a realizar las obras necesarias para reponer finca a su estado anterior; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la apreciación de la prueba. Dice que discrepa totalmente sobre la argumentación del fundamento de derecho quinto. En el que desestima íntegramente las pretensiones de la demanda, en base al reconocimiento judicial, que dice desvirtúa la pericial, cuando observa lo mismo que se ha plasmado tanto en el escrito de la demanda como en el informe pericial. A mayor abundamiento, y de ahí la impugnación por apreciación errónea de la valoración de las pruebas, y con la congruencia de la demanda sorprende que diga el Juzgador que, "no tiene el convencimiento pleno de que la permuta verbal haya existido ", obligando al apelante a probar una permuta que es una cuestión de propiedad, cuando el objeto de este procedimiento es la recuperación de un trozo de terreno. El fondo de la cuestión controvertida, no es probar la existencia de permuta, que sí se ha probado, sino el despojo de un terreno poseído y la recuperación del mismo.

Entiende que de la valoración conjunta de las pruebas, se ha acreditado la posesión por parte del apelante y uso diario del arrendatario actual por más de ocho años; el despojo del terreno, y el cumplimiento de todos los requisitos de la acción posesoria de recobrar.

Se remite a la prueba testifical, pues como arrendatario venía disfrutando del terreno que se reclama, ocupando y pastando su ganadería tanto en un lado como en el otro de la portera, con completa libertad y sin perturbación durante ocho años.

Además, el contrato de arrendamiento entre ambos demandados, acredita que tanto la sociedad demandada (propietaria y representada por el padre del arrendatario), como el arrendatario demandado, Don Joaquín , son los reales perturbadores y despojantes del trozo de terreno que se reclama, y a partir de este ficticio contrato en marzo de 2.009; es cuando se produce tal incidente.

2º) También discrepa sobre la apreciación del juzgador de instancia, en cuanto al principio de buena fe registral, pues lo reclamado es la posesión de un trozo de terreno cuadrangular permutado hace muchos años y en poder del apelante, sus causantes y arrendatarios, más no propiedad alguna. Entiende que no concurre el requisito de la buena fe del adquiriente, y sin este requisito no puede quedar protegido el tercero por el principio de la fe pública registral.

3º) Respecto a las costas entiende que no deben imponerse al actor, máxime cuando el juzgador de instancia en sus fundamentos legales viene a manifestar que no tiene el convencimiento pleno de que la permuta verbal haya existido, pero sí admite los actos posesorios del actor y la actuación despojante de los demandados.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, y antes de examinar los concretos motivos, es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

Como se dice en la demanda y no se cuestiona, el actor es propietario de la parcela núm. NUM001 , Polígono NUM002 del paraje denominado "Arroyo de la Laguna" de la localidad de Valdeobispo, y la sociedad demandada es propietaria de la parcela núm. NUM000 , finca registral NUM003 , que linda con la anterior, y es explotada como arrendatario por el codemandado Don Joaquín . Esta última finca fue propiedad de Doña Delia .

Una y otra parcela se encuentran en poder y posesión de sus respectivos propietarios, si bien, alega el actor como fundamento de su acción, que su padre y Doña Delia convinieron de forma verbal hace muchos años permutar un trozo de cada una de las parcelas con la finalidad de mejorar su aprovechamiento. Concretamente, dice que el trozo de terreno de la parcela NUM000 que paso a integrar parte de la parcela NUM001 , tiene una superficie de 2.106 m2, mientras que el trozo de terreno de la parcela NUM001 que pasó a formar parte de la parcela NUM000 , tiene una superficie de 1.736 m2.

Se fundamenta la demanda en el acta notarial de 13 de marzo de 2.009, para acreditar los actos posesorios efectuados por el actor en el trozo de terreno de la parcela núm. NUM000 , y respecto al acto de despojo dice que el arrendatario ha procedido al cerramiento con alambrada de referido trozo de terreno, y ello lo pretende acreditar con el informe pericial acompañado a la demanda.

TERCERO.- Sentado lo anterior, alega el apelante en el primer motivo error en la apreciación de la prueba, pues desestima la demanda en base al reconocimiento judicial, que desvirtúa la pericial, no estimando acreditada la permuta verbal, ni por tanto, el negocio jurídico que legitima la posesión del trozo de terreno en cuestión. Considera el apelante que con ello, le obliga a probar una permuta que es una cuestión de propiedad, cuando el objeto de este procedimiento es la recuperación de un trozo de terreno. Entiende que el fondo de la cuestión controvertida, no es probar la existencia de permuta, sino el despojo de un terreno poseído y la recuperación del mismo.

Pues bien, al hilo de los anterior, se estima necesario insistir que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar, Art. 250.4 LEC , en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco cuestiones de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza. Solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que, por afectar al porqué y el cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto, que le legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada; de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones jurídicas fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

En definitiva, a los fines del procedimiento que nos ocupa, es cuestión fundamental demostrar la situación posesoria anterior al hecho del despojo, prueba que incumbirá a la parte actora, al tratarse de un requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal.

CUARTO.- El Juzgador de instancia estima que la permuta verbal en que se apoya la demanda no se ha probada, y efectivamente, la prueba testifical es contradictoria sobre el particular, aunque es de suma importancia el testimonio de la Sra. Delia , pues como anterior propietaria de la parcela núm. NUM000 niega que dicha permuta hubiera tenido lugar, y si ello es así, el actor no acredita que estuviera en posesión del trozo de terreno en cuestión.

La prueba pericial acompañada a la demanda constata una realidad física de las parcelas, más difícilmente puede afirmar o negar la existencia de un contrato verbal de permuta celebrado hace más de treinta años. De referido informe solamente podemos obtener datos objetivo sobre lindes, superficies, mojones, alambradas y porteras, más en ningún momento se desprende de referido informe que el actor posea o haya poseído el concreto trozo de terreno a que se refiere la demanda.

En segundo lugar, otra prueba de especial importancia es el reconocimiento judicial, que previo examen de una y otra parcela, concluye que ambas se encuentran debidamente delimitadas, no apreciando signos que permitan afirmar o estimar acreditado la recíproca cesión o incorporación de un trozo de terreno de una a otra parcela y viceversa.

En todo caso, insistimos la situación física de una y otra parcela, así como las alambradas existentes no son suficientes para acreditar la posesión del actor, sobre el concreto trozo de terreno objeto del procedimiento, siendo cierto que las cuestiones de propiedad, eventualmente adquirida mediante una permuta no acreditada, a las que únicamente alude el recurrente quedan fuera del presente proceso posesorio, que es un proceso sumario, en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, reservadas para un posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonis iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el status que el demandado pretende alterar, atendida la naturaleza cautelar del proceso que nos ocupa.

En el caso concreto, y como se indicaba anteriormente, el demandante no acredita que se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, concretamente de la porción de terreno discutida, no solo por no haber probado la realidad de la permuta en que se apoya la posesión, sino tampoco el simple hecho posesorio, antes al contrario, la totalidad de la parcela propiedad de la demandada, incluido el trozo de terreno que reclama el actor, está en poder y posesión del codemandado y arrendatario de la parcela NUM000 .

Es necesario para la legitimación del actor en el ejercicio de la acción posesoria, que se halle en la posesión, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión, que además de existir, no sería eficaz por si sólo para obtener la tutela posesoria si no va acompañado de la posesión de hecho con poder efectivo sobre la cosa, y esta prueba no ha tenido lugar. Es lo que de otra forma viene a decir el Juzgador de instancia, pues si el actor fundamenta la posesión del trozo de terreno en la permuta, sin ningún acto concreto de la posesión de hecho, y dicha permuta no ha sido probada, tampoco se acedita la posesión.

Faltando la prueba del primer requisito de la acción posesoria, se hace innecesario examinar el segundo motivo relativo a la legitimación registral. Finalmente, respecto a la imposición de costas, tampoco se aprecia infracción del Art. 394 LEC , pues al desestimarse la demanda, las costas deben imponerse a la parte actora.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Damaso contra la sentencia núm. 55/10 de fecha 19 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 161/10 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.