Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 291/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00030/2011

Apelación Civil 291/10 S010211.1G

Sentencia Apelación Civil Número 30

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

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En Huesca, a uno de febrero de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas número 322/09 seguidos ante el juzgado de primera instancia Dos de Huesca, promovidos por Virtudes dirigida por el letrado Sr. Orús Rodes y representada por la procuradora Sra. Fañanás Puertas, contra Felicisimo , como demandado, defendido por la letrado Sra. Gutiérrez Cavero y representado por la procuradora Sra. Bovio Lacambra. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 291 del año 2010, e interpuesto por el demandado Felicisimo . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 17 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de sentencia de Divorcio interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Fañanás Puertas, en nombre y representación de Virtudes y asistida del Letrado Sr. Orús Rodes, siendo parte demandada su ex esposo Felicisimo representado por la procuradora Sra. Bovio Lacambra y asistido de la Letrada Sra. Gutiérrez Cabrero y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Bovio, en nombre y representación de éste contra aquella, debo declarar y declaro, con todos los efectos procedentes en derecho, que PROCEDE MODIFICAR el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de divorcio de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº4 de Huesca , autos 190/08 en el sentido interesado por la actora, de modo que procede seguir atribuyendo la guarda y custodia de los menores a la madre, modificando el régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, establecido en la mencionada sentencia, fijando en su lugar el siguiente: Por lo que respecta al menor Sergio de fines de semana alternos, desde las 20 horas del domingo. En cuanto a las vacaciones escolares del menor, nada se ha manifestado al respecto por las partes ni por el Ministerio Fiscal, por lo que, a falta de acuerdo entre las partes en otro sentido, el padre permanecerá con Sergio la mitad de cada periodo vacacional, de Navidades, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares respecto al periodo concreto asignado a cada progenitor. En todo caso, por el momento, las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el punto de encuentro de Huesca, por ser el del domicilio del menor a partir de la presente resolución. Por lo que respecta a las visitas de Loreto con su padre, este podrá visitar a su hija Loreto en el punto de encuentro de Huesca, los domingos por la tarde, de 18:00 a 20:00 horas, aprovechando las entregas del menor Sergio , lo que implica que el Sr. Felicisimo realmente deberá acudir al punto de encuentro con Sergio a las 18:00 horas, desarrollándose a continuación las visitas con Loreto ampliable si los informes del PEF así lo aconsejan. En cuanto a la pensión de alimentos a cargo del Sr. Felicisimo en cuanto que progenitor no custodio, y a favor de los hijos menores, se establece la cantidad de 250 euros mensuales, por hijo, anualmente actualizables conforme al IPC, a abonar por el mismo en el número de cuenta que designe la Sra. Virtudes en los cinco primeros días de cada mes, así como los gastos extraordinarios que serán abonados por ambos progenitores a partes iguales. Manteniéndose en todo lo demás el mencionado convenio. Todo ello sin que proceda expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandado, Felicisimo , dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por veinte días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la nulidad de la sentencia por haberse dictado sin haberse realizado el informe psiquiátrico aprobado en su día, estimándose también el segundo motivo de anulación, y en su consecuencia se retrotraerán las actuaciones al momento en que se encontraban el día 16 de junio de 2010 tras la vista, esperándose a dictar sentencia a que como diligencia final se realizare el informe solicitado, ciñéndose la cuestión debatida únicamente a lo pedido por las partes en sus respectivas demandas y contestaciones y volviendo la situación de los menores a como estaba en ese momento; subsidiariamente y para el caso de que se desestime la nulidad solicitada, se estime el presente recurso de apelación en cuanto a las cuestiones de fondo plantadas, revocándose íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar se dicte otra de acuerdo con el suplico de nuestra demanda reconvencional, otorgándose a esta parte la guarda y custodia de Sergio y la pensión de alimentos solicitada, con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas de esta alzada. A continuación, el juzgado dio traslado la demandante Virtudes , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, petición que también fue realizada pro el Ministerio Fiscal. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 291/2010. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar en el pasado día veintisiete. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Sostiene el recurrente que procede declarar la nulidad de la sentencia por haberse dictado sin haberse realizado el informe psiquiátrico aprobado en su día, estimándose también el segundo motivo de anulación, y en su consecuencia se retrotraerán las actuaciones al momento en que se encontraban el día 16 de junio de 2010 tras la vista, esperándose a dictar sentencia a que como diligencia final se realice el informe solicitado, ciñéndose la cuestión debatida únicamente a lo pedido por las partes en sus respectivas demandas y contestaciones y volviendo la situación de los menores a como estaba en ese momento; subsidiariamente y para el caso de que se desestime la nulidad solicitada, se estime el presente recurso de apelación en cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, revocándose íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar se dicte otra de acuerdo con el suplico de nuestra demanda reconvencional, otorgándose a esta parte la guarda y custodia de Sergio y la pensión de alimentos solicitada, con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas de esta alzada.

SEGUNDO : No puede darse lugar a la nulidad solicitada pues la falta de práctica de una prueba no es causa de nulidad sino que, en su caso, puede dar lugar a que se solicite que tal prueba se practique en segunda instancia, conforme a lo reglado en el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto a cuyo amparo no se solicitó prueba alguna ante este tribunal si bien debemos indicar que si se hubiera solicitado este tribunal la habría denegado por las mismas razones que ya lo hizo el juzgado, añadiendo, además, que las partes no pueden estar sometiendo continuamente a sus hijos a sucesivos reconocimientos periciales lo que ha dado lugar, como lo indicó en el acto del juicio Sandra (perito propuesto por el mismo apelante), a que el niño cada vez esté más harto de pasar por profesionales, de modo que ya no quiere saber nada de ellos.

Por otra parte, lo que en el recurso de denomina segunda causa de nulidad, por haberse alterado la cuantía de las pensiones, en absoluto puede dar lugar a la retroacción de actuaciones solicitada. Otra cosa es si procede o no fijar la pensión con el importe dicho por el Juzgado o mantener lo resuelto inicialmente, que el propio recurrente admite en sus alegaciones que lo ha ido incrementando voluntariamente, en los términos que explica a los folios 8 y 9 de su recurso, lo que evidencia que sí que han cambiado las circunstancias inicialmente tenidas en consideración, pues así lo admite el propio recurso, si bien es cierto que tal cambio, que no está probado que tenga superior entidad a la que mismo recurso admite, no es de tanta intensidad como para dar lugar a un incremento como el decretado por el jugado a petición de la actora inicial, por lo que la pensión mensual para cada hijo debe quedar establecida en 150 euros para cada uno, en lugar de los 250 concedidos por el Juzgado, al que no se le puede hacer reproche alguno por haber admitido finalmente, por auto de 12 de abril de 2010, el debate sobre la cuantía de las pensiones cuando se admitió también la discusión de si ambos menores debían volver con la madre, cuando ésta se vio privada de la custodia de Sergio después de haber entablado la demanda inicial de este procedimiento.

Por último, no procede dar la guarda y custodia de Sergio al recurrente, con la subsiguiente pensión alimenticia. En este particular debe estarse a cuanto ya viene razonado en la sentencia apelada sobre esta cuestión respecto a la cual, tras una correcta valoración de la prueba practicada, el Juzgado ha tomado la decisión de no separar a los hermanos, solución que, también a juicio de este tribunal, es la adecuada para el caso, tal y como sucedía también en el resuelto por la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2011 , en la que reiteramos, nuevamente, la inconveniencia de separar a los hermanos. Tal separación no resulta procedente por muy en cuenta que tengamos las alegaciones del recurso.

TERCERO : Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 y procede acordar la devolución del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos en parte dicha resolución para señalar que la pensión mensual de alimentos a cargo del recurrente queda establecida en 150 euros para cada hijo, en lugar de los 250 concedidos por el Juzgado, pensión que se abonará y actualizará del modo dispuesto en la sentencia apelada, la cual confirmamos en todo lo demás, omitiendo todo pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando la devolución al recurrente del depósito que formalizó para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.