Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 128/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 868/32007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 128/2010.

SENTENCIA Nº 30/2011

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veinte de enero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 868 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga , sobre incumplimiento contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Edificaciones Maniel S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Ángel José Cervantes Martín, contra "Brikensa España S.A.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Fernández Fornés y defendida por el letrado don Ramón Gómez Villares; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga se siguió juicio ordinario número 868/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de julio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador dopn pedro Ballenilla Ros, en nombre by representación de la mercantil Edificaciones Maviel S.L., contra la mercantil Brikensa España S.A., con imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado trece de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La pretensión de la mercantil actora "Edificaciones Maviel S.L." por la que en demanda reclama a "Brikensa España S.A." el abono de siete mil cuatrocientos cincuenta euros (7.450 €) al amparo de lo previsto, entre otros, en los artículos 1101 y 1124, ambos del Código Civil , se justifica en el hecho de que con fecha veintiséis de enero de dos mil cinco adquirió de ésta producto denominado "acripol-2" pagando como precio por ello trescientos ochenta y dos euros con ochenta céntimos (382Ž80 €) -documento número tres de demanda- (folio 12), producto destinado al tratamiento de protección superficial e impermeabilizante, recogiendo en el catálogo contar entre sus especificaciones técnicas el ser un producto que "seca muy rápidamente" , y ser "repintable" , manteniendo la superficie "dura, incolora y limpia" -documento número dos de la demanda- (folio 11), lo que aplicó en la vivienda propiedad de don Valeriano , sita en el número NUM000 de la CALLE000 , parcela de terreno número NUM001 , de la URBANIZACIÓN000 (Toledo), resultando de su ejecución que sobre la fachada apareció un sombreado con modificación del color original del mortero existente, extremo por el que se levantó el nueve de marzo de dos mil cinco acta por la fedataria pública doña Ana Fernández Tresguerres García -documento número cuatro de demanda- (folios 13 a 23), procediendo la demandante a su reparación para devolver la fachada a su estado original, picando para ello los paños afectados con su posterior revestimiento con mortero, trabajos que ascendieron, según informe redactado por los arquitectos don Roman y don Carlos Francisco , al total objeto de reclamación por vía judicial - incluido en el documento número cuatro de la demanda-, pretensión a la que vino a oponerse la demandada en contestación a la demanda calificando la relación contractual mantenida entre las partes de compraventa mercantil y, por ende, entendiendo que la acción ejercitada de saneamiento por vicios ocultos estaba caducada, a lo que añadía, en síntesis, que aunque se dieran por acreditados todos y cada uno de los hechos afirmados en demanda, la conclusión jurídica y razonable del análisis de tales hechos, conducía a considerar que no se estaba ante un supuesto de inhabilidad del objeto, dado que la función impermeabilizante-selladora (destino del producto) de acripol-2 se había cumplido y no estaba en discusión, sin posibilitad, por tanto, de acudir a las normas generales de incumplimiento de los artículos expresados 1101 y 1124 del Código Civil , sino a las normas de saneamiento del Código de Comercio contenidas en su artículo 342 y a las del 1490 del Código Civil que, de acuerdo con las fechas detalladas en el hecho primero de la demanda, demuestran que la acción estaría en todo caso caducada, sin que constara las condiciones en que el producto fue aplicado, ni la modificación del color que se denuncia, habiendo un total vacío probatorio en este sentido y sin justificación de que las obras de reparación ser hayan ejecutado, resolviéndose finalmente por sentencia definitiva en sentido desestimatorio a los intereses de la demandante en los términos que expresa la misma que, básicamente, vienen a ser que la finalidad pretendida con la aplicación del producto adquirido era conseguir un producto sellador para solventar el problema que padecía la fachada sobre la que se aplicaría aquél, pero que una vez impreso el resultado no era el pretendido tan solo en cuanto a una de sus cualidades accesorias, el carácter incoloro, produciendo manchas o sombreado, fallo contra el que viene a alzarse manteniendo haberse producido error en la valoración probatoria en razón a los testimonios prestados por los testigos don Belarmino (agente comercial de Brikensa) y don Eugenio (pintor) y pericial del don Carlos Francisco , por lo que interesaba la revocación de la sentencia apelada mediante el dictado de otra por la que con estimación de la demanda condenara a la demandada al pago del importe indemnizatorio solicitado, junto con sus intereses legales y costas procesales.

SEGUNDO .- Como premisa de partida a los efectos resolutorios de la cuestión litigiosa que se somete a deliberación del tribunal colegiado de segunda instancia debemos afirmar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación viene a ser concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, según recoge la propia sentencia impugnada, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 -, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de análisis por el tribunal "ad quem" ofrece resultado favorable a la tesis recurrente, por cuanto que, sin lugar a dudas, la reparación de la fachada de la vivienda sobre la que actuaba la mercantil demandante tenía como finalidad concreta la de afianzarla evitando el desprendimiento de polvo que producía, para lo cual se adquirió de la demandada un producto que respondía ello y así, en concreto, en las especificaciones técnicas del mismo que se contienen en catálogo se reseñaba a acripol-2 como "antipolvo, impermeable al agua permitiendo la transpiración, resistente a la basicidad de los hormigones, evita la formación de eflorescencias, resistente a los U.V. procedentes de luz solar, resistente a los microorganismos (hongos, etc.), aumenta la resistencia al desgaste, la abrasión y la agresividad química, seca muy rápidamente y es repintable, mantiene la superficie dura, incolora y limpia" y, efectivamente, el producto una vez aplicado sobre la fachada de la edificación propiedad del Sr. Valeriano cumplió su fin sellador, pero, sin embargo, como se constata fotográficamente y por informe pericial de parte ratificado en el acto del juicio, no contrarrestado por otro en contrario, sucede que con el producto adquirido por la demandante no se logró por completo el fin perseguido, habida cuenta que sobre los paramentos aparecieron diferentes sombreados con diversidad de tonalidades, lo que se contradice abiertamente con las especificaciones técnicas del producto adquirido, de manera que de haber tenido conocimiento previo de ello, muy posiblemente no lo hubiesen comprado, conllevando a que hubiera que adoptar las medidas técnicas que se especificaran por el perito deponente y de las que habrá de responder la demandada por incumplimiento contractual, ya que este órgano enjuiciador discrepa abiertamente de que se trate de un incumplimiento accesorio, pues si bien la finalidad en la aplicación del producto era sellar los paramentos, al mismo tiempo, se esperaba un resultado concreto y determinado, cual era que quedaran éstos plenamente uniformes en su tonalidad, lo que no sucedió, pese a que las características del producto ofertado así era avalado por el folleto informativo de la demandada, lo que nos sitúa ante un incumplimiento de la prestación ofertada por el vendedor en relación con su producto, no ante el supuesto llamado "aliud pro alio" , como consecuencia de no darse una inhabilidad absoluta y total del contrato, esto es, ante la existencia de una prestación diversa al entregarse cosa distinta de la pactada con la consiguiente insatisfacción del comprador al resultar el objeto totalmente inhábil para el uso a que iba destinado, sino ante un cumplimiento defectuoso del contrato al adolecer el material suministrado de las características que se especificaban, por lo que se puede afirmar que al hacerse entrega de una mercancía contratada pero en unas condiciones que la hacían desmerecer a fin de su adquisición, supuesto en el que no cabe hablar de entrega de la cosa debida ni de cumplimiento liberatorio posibilita la entrada en juego de la normativa contenida en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil al tratarse de efectivo incumplimiento a los fines contratados, y no supuestos de vicios ocultos de la cosa vendida - T.S. 1ª SS. de 20 de octubre de 1984 , 6 de marzo de 1985 , 1 de marzo y 1 de octubre de 1991 , 14 de mayo de 1992 y 7 de mayo de 1993 -, lo que excluye la aplicación normativa pretendida por la demandada-apelada, de ahí lo que procedente sea decretar el éxito del motivo de apelación y, consecuentemente con ello, la revocación plena de la sentencia recurrida en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de la presente resolución, aceptándose el quantum indemnizatorio pretendido, ya que si bien la información pericial suministrada no es de facturación, lo concurren en autos otros medios probatorios que justifiquen que ese importe presupuestado reclamado no se adapte a la realidad, lo que impone su apreciación.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Edificaciones Maviel S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballenilla Ros, contra la sentencia de doce de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga en autos de juicio ordinario número 868 de 2007, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por la ahora recurrente contra "Brikinsa España S.A." y, en su virtud, condenar a ésta a que abone en concepto de indemnización a la actora en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (7.450 €) de principal, junto con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y pago de las costas procesales de la primera instancia, sin que proceda hacer espeical pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.