Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 222/2007 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 30/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 31 de enero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 222/2007, derivado del Procedimiento ordinario nº 171/2006, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante;

A.- Dª Rocío , representada por el procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por el letrado D. FERNANDO AREOPAGITA MARTINEZ

B.- Dª Asunción y D. Felicisimo , representados por la Procuradora Dª UXUA ARBIZU REZUSTA y asistidos por el Letrado D. VICTOR LEAL GRADOS.

Siendo Magistrado Ponente a los efectos de redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de marzo de 2007, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento ordinario 171/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Rocío contra DOÑA Asunción y DON Felicisimo y en consecuencia DECLARO que la finca propiedad de la demandada no ha adquirido servidumbre ni derecho alguno de desagüe y/o vertiente de tejado sobre la finca de la Sra. Rocío y en consecuencia CONDENO a los demandados a eliminar y recortar el alero del tejado en la medida en que sobrevuela la finca copropiedad de la actora y a recoger a su costa las aguas pluviales de tal forma que caigan sobre su propio suelo o sobre suelo o calle pública y sin que causen perjuicio al predio de la actora

DESESTIMO el resto de las pretensiones de la parte actora.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación, para que sea resuelto por la Audiencia Provincial de Navarra".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Rocío , Dª Asunción y D. Felicisimo .

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 5 de febrero, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 27 de febrero de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado.

Con arreglo a lo determinado en diligencia de 21 de enero de 2011, se atribuyó la redacción de la sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

QUINTO.- En la tramitación del presente asunto, se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia habida cuenta de la acumulación de ponencias en el Ilmo. Sr. Magistrado a quien inicialmente se atribuyó la ponencia y redacción de la sentencia en el presente asunto.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de primero y tercero a quinto de la sentencia de instancia no así el segundo en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación la actora, Dª Rocío , promovió juicio ordinario contra Dª Asunción y D. Felicisimo , solicitando del juzgado dictase sentencia por la que:

"a).- Se declare que las siete ventanas existentes en la parte trasera de la edificio propiedad de Doña Asunción desde la que se toman luces y vistas del edificio propiedad de mi mandante carecen y no han adquirido derecho de servidumbre de luces y vistas respecto o sobre la finca propiedad de mi mandante y por tanto, en consecuencia, la finca registral número NUM000 se encuentra libre de la citada servidumbre de luces y vistas respecto de la finca registral número NUM001 propiedad de la aquí demandada.

Como consecuencia de lo anterior se condene a la aquí demandada a su costa al cierre de las citadas siete ventanas y en su caso, si friera su interés a su reconversión en huecos de tolerancia con las características de los citados huecos.

b).- Se declare que la finca propiedad de la aquí demandada no ha adquirido servidumbre ni derecho alguno de desagüe y/o vertiente de tejados sobre la finca propiedad de mi mandante, finca registral número NUM000 y como consecuencia de lo anterior se condene a la aquí demandada a eliminar y recortar el alero del tejado en la medida en que sobrevuela la finca copropiedad de mi mandante, condenándosele además a recoger a su costa las aguas pluviales en los términos y de conformidad con lo previsto en el artículo 586 del Código Civil , evitándose e impidiéndose que caigan sobre la finca propiedad de mi mandante.

c).- Se declare que los dos tendederos existentes en la parte trasera de la casa propiedad de la demandada no se encuentran amparados ni protegidos por la normativa reguladora de las relaciones de vecindad por causar trastornos y molestias que superan tales previsiones, condenándose a la demandada a retirarlos a costa y en todo caso, si se planteara la existencia de una servidumbre que legitimara la colocación y mantenimiento de tales elementos, se declare que sobre la finca propiedad de mi mandante no existe servidumbre de ningún tipo que legitime y ampare la existencia de los citados tendederos a favor de la finca propiedad de aquí demandada, condenándose a la aquí demandada a retirarlos a su costa.

Procediéndose a la cancelación de cuantas inscripciones registrales resultaran contradictorias con tajes pronunciamientos.

Condenándose igualmente a la parte demandada en las costas causadas en el presente procedimiento judicial".

Por la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a la misma e interesó su integra desestimación.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, la actora solicitando de esta Audiencia Provincial dicte "sentencia en la que con estimación del Recurso de Apelación, se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella, estimándose íntegramente la demanda interpuesta, con expresa condena en las costas causadas a la parte demandada"; y la demandada interesando se dicte "sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda rectora del procedimiento, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora"

En cuanto a la desestimación integra de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, la representación procesal de la parte actora fundamenta su recurso, en síntesis, en que "el Juzgador "a quo" realiza una incorrecta valoración de la prueba practicada en Autos, realizándose además una incorrecta aplicación de la normativa que regula la materia de servidumbre de luces y vistas, así como de la Jurisprudencia que analiza esta materia y que se ha venido dictando en los múltiples supuestos que se han planteado ante los Juzgados y Tribunales análogos o similares al presente - sea dicho todo ello con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa -

Y además entendernos que el Juzgador "a quo" incurre en cierta incongruencia toda vez que en la Sentencia reconoce que como consecuencia de las obras de rehabilitación e incremento añadiremos de la superficie y altura de su edificación en virtud de la "incorporación", a la antigua edificación, de los demandados, (inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM002 de los Arcos), del inmueble número 7; habiendo adquirido esta última edificación los demandados, en virtud de la compraventa instrumentada en escritura de 5 de julio de 1974, siendo las vendedoras Dª Virtudes , Dª Clara -quien intervino como testigo en el acto de juicio- y D. Luis Carlos , siendo conocida esta edificación, según quedó determinada en el juicio celebrado en la instancia como casa perteneciente a "la familia Claudio ". Pues bien en las obras ejecutadas en el edificio de Doña Asunción , llevados a efecto en los años 1974/l.975 se abrieron más ventanas que las que presuntamente existían en el edificio originario y sin embargo, a pesar de reconocerse tal realidad en la Sentencia objeto de recurso, desestima la demanda en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas".

Esta incongruencia que se señala en el recurso viene referida al hecho de que, vistos los propios términos de la sentencia recurrida, la acción debió ser estimada al menos en parte, señalando, a este respecto, que en la contestación a la demanda "se vino a afirmar de adverso que en el edificio originario antes de la rehabilitación - rehabilitación realizada en los años 1.974/1975 - existían 6 ventanas - afirmación que esta parte no comparte - y que como consecuencia de la rehabilitación del edificio, una vez ejecutada la misma. Se abrió una nueva ventana -. es decir una séptima ventana"-.

Es decir, esta afirmación reconocida incluso por el Juzgador "a quo" en Sentencia -, serviría como razón o motivo suficiente para cuando menos, haber estimado parcialmente la demanda interpuesta en cuanto a esta cuestión -nos referirnos a la servidumbre de luces y vistas-, toda vez que fue un hecho admitido por la parte demandada -y por tanto no controvertido- que como consecuencia de la rehabilitación del inmueble, en los años 1.974/1.975 se abrió una ventana más, una séptima ventana, mientras que en el edificio originario existían únicamente seis ventanas -extremo, éste, en todo caso no admitido por esta parte.

Si se reconoce que una de las ventanas no existía en el edificio originario y fue abierta en los años 1.974/1.975, resulta evidente que la parte demandada carece de justo título para abrir y en su caso mantener abierta la citada ventana, toda vez que en ausencia de justo titulo -y la parte demandada no ha acreditarlo tenerlo, el plazo para poder adquirir por prescripción extraordinaria, usucapión, el derecho o la servidumbre de luces y vistas, como es bien conocido, es el de cuarenta años de posesión pacífica, continuada y tolerada, todo ello de conformidad con lo prevenido en la Ley 357 d Fuera Nuevo de Navarra, tal y corno se recoge en la Sentencia objeto de recurso.

La propia parte demandada manifiesta -página 7 de la contestación a la demanda, párrafo tercero- que "En efecto, en el fondo o parte trasera la casa en cuestión tenía abiertas seis ventanas que afrontaban a un patio que actualmente es ocupado por el tan referido taller..."

En el párrafo segundo de la página 8 se viene a afirmar que "Asimismo, se procedió a la apertura de una nueva ventana (la del centro de las tres ventanas existentes en la parte superior de la fachada trasera.).

En definitiva, de los propios hechos esgrimidos por la parte demandada - aquí apelada- se acredita y evidencia que esta "séptima" ventana que se reconoce se abrió como consecuencia de la rehabilitación del edificio realizada en el año 1 no dispone de título alguno para permanecer en este estado y por tanto deberá ser cerrada o bien reconvertida en un hueco de tolerancia con las características previstas en el Fuero Nuevo de Navarra - O,78x078, con barrotes remitidos y red o malla".

En relación a las otras seis ventanas objeto de litigio, se impugna la sentencia de primera instancia, acudiendo a la propia tesis mantenida por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, tal y como la deduce la recurrente trascribiendo alguno de sus pasajes, y que la Sala, para una mayor claridad dispositiva y para evitar reiteraciones inútiles, estima conveniente transcribir íntegramente para reflejar fielmente dicha posición.

Así, en las páginas 7 y 8 de su escrito de contestación a la demanda (folios 30 y 31 de los autos) la parte demandada, en relación a la cuestión que estamos ahora examinando, alegaba lo siguiente:

"En efecto, en el fondo o parte trasera, la casa en cuestión tenía abiertas seis ven que afrontaban a un patio que actualmente es ocupado por el tan referido taller de carpintería perteneciente a la parte actora. Asimismo, en la parte delantera del edificio existía una única ventana.

A la vista de lo anterior, de ser cierta la tesis que se esgrime por la parte contraria en la demanda, y de haber sido abiertas las ventanas "hace aproximadamente 20 cms", nos encontraríamos con el hecho de que la casa originaria de la familia de mi representada sería "ciega", puesto que exclusivamente, desde su construcción antes del año 1900, hubiera tenido una sola ventana para todas sus dependencias, la abierta en la parte delantera.

Adquirida en 1974 la propiedad de la otra casa, como ya se ha indicado, mi representada y su esposo deciden realizar las obras necesarias para la agrupación o unificación de ambas viviendas.

Estas obras, que se ejecutan entre finales del año 1974 y principios del año 1975, consistieron en la remodelación de la planta superior del edificio, destinada a graneros y la portada de garaje.

Las características de las seis ventanas existentes en la parte trasera del edificio se mantuvieron, en cuanto a cabida superficial, aún cuando dos de ellas, se colocaran en la parte más alta de la nueva fachada rehabilitada. A excepción e dicha circunstancia, la cabida superficial de las seis ventanas continuaron Siendo idénticas a las existentes desde los orígenes del edificio. Téngase presente que, desde el punto de vista técnico, resulta prácticamente imposible la apertura de nuevas ventanas partiendo de la base del grosor tan importante de la pared de la casa de mí representada, grosor que se aprecia en la fotografía que se acompaña como documento n° 12 bis.

Asimismo, se procedió a la apertura de una nueva ventana (la del centro de las tres ventanas existentes actualmente en la parte superior de la fachada trasera); manteniéndose las mismas características del alero y de la forma de la cubierta, aún cuando la misma se elevó en cierta medida.".

Seguidamente, tras hacer hincapié en que "que la que entonces era última planta del edificio -en la actualidad penúltima- se destinaba única y exclusivamente a graneros cuestión no admitida de manera sorprendente por alguno de los testigos propuestos por la propia parte demanda tal y como manifestaremos posteriormente-", concluye que "que no es cierto que las obras ejecutadas en los años 1974/1.975 consistieran además de en la rehabilitación de la que entonces era la planta superior del edificio y el cambio de uso de la misma, en dotar de una nueva planta o altura al edificio y que se corresponde prácticamente con la totalidad de la superficie que ocupan las ventanas existentes en la actual última planta del edificio en la parte trasera y que según se mira desde la calle -fotografías n° 27 y 28 de la demanda- se corresponde con toda la superficie por encima de la superficie forrada de ladrillo.

Estos extremos se encuentran sobradamente acreditados en Autos.

Además tal y como reconoció la Sra. Asunción con tas obras de rehabilitación ejecutadas en los años 1.974/1975 todo el interior de ambos edificios -el de su familia y el que se adquiere a la familia Claudio - se hizo nuevo. "Interiormente hicieron todo lo de dentro." 12 horas, 32 minutos. "Se quedaron las paredes. Y la casa se hizo por dentro nueva.". 12 horas, 33 minutos.

Por tanto, si en la actualidad tres de las ventanas litigiosas se ubican en la última planta del edificio, planta que hasta el año 1.974/1.975 no existía y si según se afirma las seis ventanas existentes en la actualidad tienen las mismas dimensiones y características que las antiguas -según se afirmó en la contestación a la demanda- y si además, según manifestó la demandada en el interrogatorio de preguntas. En la rehabilitación del edificio no se tiró la pared originaria del edificio, sino que sobre la misma se amplió o sobreelevó su altura, podemos establecer una serie de conclusiones:

1.- Que tales afirmaciones las premisas de las que parte la demandada - no se ajustan a la realidad toda vez que si al edificio actual le quitamos la superficie correspondiente a la planta construida en el año 1974/1975 y si tal y como manifestaron los testigos propuestos por la parte demandada prolongamos la línea imaginaria de separación de ambos edificios -de la familia Claudio y de la familia de Doña Asunción -, hasta la segunda ventana del edificio actual según se cuenta desde la derecha del edificio hacia la izquierda, tal y como manifestaron las testigos -ver declaración de Doña Amelia y de Doña Clara , testigos ambas propuestas por la parte demandada- resulta que prácticamente toda la superficie de la fachada de la parte trasera del edificio se encontraría ocupada por las ventanas -si según se afirma tampoco se han visto incrementadas o ampliadas en sus dimensiones-.

Extremo éste que, además de obvio, vino a ser reconocido por el Perito Judicial Sr. Sebastián en las aclaraciones formuladas por esta parte a la prueba pericial practicada.

2. Que por tanto las afirmaciones que realizaron en el trámite de contestación a la demanda no son ciertas y que la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada, no sirve, no puede servir para acreditarlas"; reiterando que, al menos, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas debió ser estimada parcialmente, conforme a las alegaciones ya expuestas.

A continuación, tras recordar que corresponde a la demandada la carga de probar la existencia de una servidumbre de luces y vistas, respecto de todas y cada una de las ventanas objeto de este litigio, trascribe "prácticamente", según se dice en el recurso, "la totalidad del interrogatorio de la parte demandada y de los interrogatorios de los testigos propuestos por la parte demandada para que la Sala pueda comprobar las múltiples contradicciones en que incurren los testigos y la propia Doña Asunción ".

En este sentido, respecto de las declaraciones prestadas por las testigos presentadas por la parte demandada, alega lo siguiente:

"Ni sabían cual era el destino de las plantas del edificio originario. Así la testigo ( Clara quien presumió en el acto de la vista oral de conocer perfectamente el edificio de Doña Asunción -el originado antes de la rehabilitación-), no tuvo problema alguno en afirmar que en la planta segunda del edificio existía una cocina y habitaciones y que la planta segunda no se destinaba a graneros, en contra de lo manifestado por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda y de lo manifestado por Doña Asunción en el acto de la vista oral. Y presumió y se ratificó en varias ocasiones en esa manifestación, afirmando conocer perfectamente la casa por haber estado en las citadas dependencias ¿?.

Nos preguntamos ¿Faltó a la verdad la testigo? ¿Por qué razón? ¿Por la amistad que dijo que le unía con la demandada? Y si no faltó a la verdad ¿Es que realmente no conocía aquello sobre lo que estaba declarando?

No se trata de pequeños detalles o de errores sobre cuestiones intrascendentes. Se trata de una cuestión tan importante como el uso de la planta segunda del edificio de Doña Asunción antes de su rehabilitación, Y se nos dijo por la testigo que la planta segunda no se destinaba a graneros, sino que existía una cocina y habitaciones. ¿? Algo que nos dejó desconcertados y que evidencia la nula credibilidad de la citada testigo.

La Testigo Clara tampoco aporta grandes datos, Afirma que en el edificio de la familia Claudio (el suyo) existía una ventana a un metro o metro y medio del tejado del taller, algo más pequeña que la que existe en la actualidad.

En el edificio de Doña Asunción cree -no lo pudo asegurar- que existían tres ventanas en la planta baja. En la planta alta no lo sabe. Sin embargo nos dijo que el alero del edificio sobresalía de la alineación de la fachada. Es decir, no llegamos a comprender como una persona que dice igualmente conocer y recordar ambas casas no se acuerda si en la planta segunda podían existir o no ventanas -únicamente cree recordar, no lo puede asegurar; tres ventanas en la planta primera -. Y no llegamos a comprender cómo cuando se asomaba a la ventana originaria existente en su casa -nos referimos a la familia Claudio -, y miraba hacia arriba se acuerda del "vuelo" del alero y no de unas ventanas en la planta segunda- que, evidentemente, no existían -.

El desconcierto es tal que cuando preguntamos a la testigo, previa exhibición de las fotografías correspondientes a la parte delantera del edificio, si la fachada había sido reformada, nos dijo que no. Y que la fachada, tanto la parte forrada de ladrillo, como la superficie que existe por encima del mismo, se corresponde al estado originario del edificio. Algo que, evidentemente, no se ajusta a la realidad.

Finalmente la declaración de Doña Penélope nos sumió en el más absoluto de los desconciertos. Nos dijo que en el edificio de la familia Claudio existían tres ventanas. -Las propietarias del edificio han manifestado que únicamente existía una ventana o hueco aproximadamente a un metro de distancia del tejado del taller-.

En el edificio de Doña Asunción había una en la cocina y otra en una habitación -según ella dos en la planta baja-. Aunque eso sí, manifestó que podían existir muchas más.

En definitiva, entendemos que la citada prueba testifical no sirve en modo alguno para acreditar los hechos narrados por la parte demandada en el trámite de contestación a la demanda".

Analiza, asimismo, la declaración prestada por el testigo propuesto por la propia parte actora D. Ildefonso , señalando que "este testigo nos vino a decir que en la planta primera, en la parte trasera del edificio de Doña Asunción , antes de la rehabilitación podían existir dos huecos pequeños -que no ventanas-, que perfectamente decimos nosotros podían servir a los fines de dar o dotar de luces a las dependencias que existían en la planta baja, es decir a la cocina y a una habitación que pudieron existir, según manifestaron las testigos. Existía otra habitación que daba a la parte delantera en su afrontación con la CALLE000 con un balcón y una ventana.

En la parte superior no existían habitaciones. Y por tanto, los argumentos esgrimidos por la parte demandada en el trámite de contestación a la demanda carecen de todo fundamento, toda vez que los graneros no precisaban vistas de ningún tipo -en el mejor de los casos- huecos para ventilación que, ni tan siquiera ha quedado acreditado que pudieran existir", concluyendo que "En definitiva, ni tan siquiera los propios argumentos esgrimidos por la parte demandada sirven para sustentar sus pretensiones.

Porque si efectivamente en la parte trasera del edificio, en la planta baja, antes de la rehabilitación se encontraba la cocina y una habitación y podían existir dos pequeños huecos -según manifestó el Testigo Sr. Ildefonso -, la citada casa no se encontraba "cerrada" sin luces de ningún tipo, Además, según se ha venido reconociendo en la parte delantera existía un balcón y una ventana.

No existía baño en el edificio originario y en la parte superior se encontraban los graneros.

Es decir, no podemos comparar la situación del edificio originario con la situación actual.

Si admitirnos las afirmaciones realizadas por la parte demandada, no es que el edificio de Doña Asunción -el originario antes de la rehabilitación estuviera ciego-, sino que dispondría de más ventanas que habitaciones y dependencias. En la planta baja, según manifestó Doña Asunción una en la cocina, otra en la habitación, otra en el pasillo y otra en la escalera... Y todas las ventanas de grandes dimensiones, según manifestó en el mismos. Y en la parte superior, no sabemos si dos o tres de grandes dimensiones en os graneros.".

Finalmente, y para concluir este primer extremo de su recurso, rechaza que las alegaciones mantenidas por la recurrente supongan que la casa propiedad de la demandada hubiera estado siempre ciega, exponiendo, en este sentido, que "Resulta evidente que nada tienen que ver las condiciones de habitabilidad, seguridad, las higiénico-sanitarias de una casa cuya construcción según se nos dijo se remonta a los años 1.900 y que hasta e! año 1.974/1.975 nunca había sido rehabilitada, con una vivienda ya rehabilitada a partir de aquella época, rehabilitación que, según se nos dijo por parte de Doña Asunción , consistió en derribar todo el interior de las casas, reformarlas, cambiar o modificar su destino, dotarla de nuevas dependencias habitables que no existían en e! edificio originario y que fueron construidas en el año 1.975"; reiterando, asimismo, la critica expuesta a lo largo del recurso respecto de la argumentación utilizada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al estimar que "Si el Juzgador "a quo" en el edificio originario consideraba que existía alguna ventana, debió indicarnos cuantas y que ubicación, así corno las dimensiones. Y debería habernos indicado en consecuencia, cuantas ventanas nuevas se abrieron como consecuencia de las obras de rehabilitación del edificio ejecutadas en los años 1.974/1975, toda vez que, cuando menos, las abiertas en esta época carecerían de derecho de servidumbre de luces y vistas, al no haber transcurrido más de cuarenta años desde su apertura y no disponer la parte demandada de justo título.".

En relación a la desestimación de la acción ejercitada en la demanda dirigida a retirar los dos tendederos existentes en la parte trasera de la casa propiedad de los demandados, se alega en el recurso lo siguiente:

"Lo expuesto en los apartados anteriores para o en relación a la servidumbre de luces y vistas sirve para la cuestión relativa a los tendederos.

Difícilmente pudieron existir tendederos en la planta superior del edificio si en la citada planta no existían ventanas.

Mi mandante únicamente reconoció la existencia de un hueco en el edificio originario propiedad de la familia Claudio .

Entendemos que la existencia de Los tendederos de ropa en las condiciones actuales y con las dimensiones y longitud que tienen generan a mi mandante evidentes perjuicios que superan lo tolerable, toda vez que prácticamente todo el vuelo del edificio o de la finca propiedad de mi mandante se encuentra ocupado por los tendederos. La ropa que se cuelga deja caer el agua y ésta deteriora progresivamente el tejado o la cubierta del edificio propiedad de mi mandante, el taller.

El edificio propiedad de mi mandante soporta no solamente el agua de la lluvia sino el agua que de manera artificial cae desde el edificio propiedad de Doña Asunción ".

A dicho recurso se opone de un modo sistemático y razonado, la parte demandada, al contenido de cuyo escrito nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones.

Ciertamente resulta compleja la labor decisoria en este caso, y ello ha requerido, esencialmente, de un profundo análisis de la actividad probatoria desenvuelta en el acto de juicio, que se celebró el 22 de marzo de 2007. Prueba verdaderamente complicada, y cuya valoración pasa, por la apreciación en base a un ejercicio de actividad jurisdiccional valorativa merced a la inmediación de segundo grado, que produce, el visionado del soporte informático en el que consta el desenvolvimiento del expresado acto de juicio. Ciertamente no es ajena a esta dificultad valorativa, la juzgadora a quo, quien en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, determina con precisión las dificultades a las que se enfrenta la labor decisoria en este caso, así primeramente, la inexistencia de prueba documental alguna que ayude a discernir la "apariencia o configuración de las edificaciones litigiosas, antes del año 1974. Y ello especialmente, es dificultoso, en relación con la configuración de la vivienda que constituye el actual nº NUM002 , de la CALLE000 de Los Arcos, edificación que ha constituido "desde su nacimiento", el domicilio familiar de la codemandada Dª Asunción , a la par, que el inmueble que constituyó, desde tiempo perceptiblemente antiguo, -incluso antes del año 1900-, la ubicación domiciliaria familiar de las personas que integran la familia materna de Dª Asunción .

También resultan patentes las dificultades, para obtener una idea clara, en el sentido de susceptible de ser expresada en base a las reglas del criterio racional, con respecto de las ventanas existentes en la "fachada trasera", del actual conjunto edificatorio, configurado en la forma ya dicha, que pueden obtenerse, de las manifestaciones en su interrogatorio, de Dª Asunción y de Dª Rocío . Personas ciertamente "enfrentadas", en cuanto a sus posiciones, en el presente litigio, y que exponen posiciones antagónicas, quizás lastradas por un nada disimulado enfrentamiento, acerca de las afrentas, que para una y otra persona, se derivan y sienten como verdadera experimentadas, por razón de su situación de colindancia previa.

Pero tenemos que discrepar, en algún extremo concreto, en cuanto a la valoración que se verifica de la prueba testifical, por la juzgadora a quo, cuando en un sentido verdaderamente genérico, considera que de la valoración del conjunto probatorio y especialmente de la prueba testifical, se deduce que "...todos los testigos han reconocido que en la fachada trasera de la vivienda de la demandada había ventanas". Para añadirse que "con independencia de que las declaraciones testificales hayan sido abstractas e inconcretas con respecto al conjunto de los hechos controvertidos sometidos a discusión, ...". Deduciéndose, de esta valoración, que la realidad "...es que con respecto a la cuestión relativa a las ventanas podemos sacar la conclusión de que la vivienda de la demandada siempre ha gozado de luces y vistas y ellos desde hace más de 40 años pues la obra se hizo en el año 1974 y ya antes existían ventanas en la fachada trasera...".

Con esta argumentación, se está incidiendo, en un inadecuado razonamiento, que prescinde, de dos elementos que han de ser esencialmente considerados a los efectos de decisión en el presente recurso, en el primero en el orden jurídico y el segundo en el orden fáctico.

En el ámbito del razonamiento en derecho, de la existencia ciertamente acreditada de "huecos", que superan las dimensiones de la vara en cuadro, y que por tanto constituyen un signo aparente de servidumbre, que desencadena la eficiencia adquisitiva de la usucapión extraordinaria, al menos desde el año 1900, no puede deducirse, una facultad "jurídicamente indiscriminada", de adquisición del derecho real limitativo, con respecto a todos los huecos, que la parte titular del previo dominante, tuviera a bien aperturar. Y ello es lo que en definitiva, adoptando el criterio de decisión jurisdiccional que se ha reseñado, es lo que se verifica en la sentencia de instancia. Existen elementos indiciarios para considerar, que había unos determinados huecos, que superaban las dimensiones de la vara en cuadro, para establecerse, que los actualmente existentes están legitimados por el titulo adquisitivo vinculado a la usucapión extraordinaria.

En el ámbito de la valoración factual, en la sentencia de instancia, se "prescinde", del dato ciertamente constatado en autos, y plenamente probado, en el sentido de que tal y como hemos expresado precedentemente, en el año 1974, concretamente mediante escritura de compraventa datada el 5 de julio de 1974, los ahora codemandados, adquirieron a Dª Virtudes a Dª Clara y a D. Luis Carlos , el inmueble que constituía el nº NUM003 de la CALLE000 de Los Arcos. Edificación, por cierto compartida en cuanto a uno de sus elementos, tal y como expresó, en su declaración testifical en el acto de juicio, una de las vendedoras Dª Clara , haciendo uso en común, de las escaleras. Y teniendo tres zonas de acceso compartidas. Pues bien, fue a partir, de esta venta, cuando merced a las obras verificadas en el año 1975, la edificación de la parte demandada, adquirió su actual configuración es decir, la que se aprecia, en las fotografías obrantes en autos, y que fueron examinadas por las personas que intervinieron en el interrogatorio y quienes fueron propuestas como testigos.

Valorando estos elementos de acreditación, con la necesaria prudencia valorativa, tenemos la posibilidad de constatar, dos extremos fundamentales:

A.- Que la edificación propiedad de la parte demandada, antes las obras de ampliación tanto en superficie como en altura, fruto de la adquisición del inmueble colindante, realizada como se ha visto en el año 1974, y que se desenvolvió en el año 1975, -con referencia a las indicadas obras-, tenía tres ventanas en la planta primera y dos ventanas en la planta segunda. Y con el termino que acabamos de expresar "ventanas", queremos decir, que los elementos constructivos en cuestión, ubicados en la fachada trasera de la originaria vivienda, propiedad de Dª Asunción , superaban las dimensiones reguladas en el derecho civil de esta Comunidad Foral de Navarra, para los "huecos de ordenanza". Con mayor o menor precisión, tanto Dª Asunción , como las tres testigos, examinadas en el acto de juicio, a iniciativa de la parte demandada, se mostraron, en algún modo contestes en este esencial extremo. Es decir, el relativo a la existencia de las ventanas, que se ubicaban, con mayor o menor detalle, en la cocina, en la escalera y en un cuarto, en planta baja y dos ventanas en la planta superior, por mucho que se haya debatido, acerca de si un granero, pudiera o no tener ventanas que superaran las dimensiones propias de los huecos de ordenanza. Ante las reticencias, respuestas perceptiblemente aprendidas, e inexactitudes, que se pueden apreciar, en el interrogatorio de la Sra. Asunción , creemos, que los más precisos datos indentificativos, es decir los que inclinan esencialmente nuestra resolución en este concreto aspecto, son los aportados, en un testimonio, que entendemos sincero, por la testigo Doña. Amelia , persona de edad suficiente, vinculada, a la conocida en el presente litigio, como casa perteneciente "la familia Claudio ", y que vivió hasta los 16 años, en la casa adquirida por los ahora demandantes en el año 1974. Aceptando, las relativas imprecisiones, de la expresada testigo, a la hora de ubicar, las ventanas existentes en la segunda planta, en especial, al controvertido debate que se aventura en el acto de juicio, acerca de una ventana "no muy grande", existente en opinión de la testigo, en la segunda planta. Manteniendo en cualquier caso, que esta ventana, -que bien pudiera corresponderse con alguna de las de la primera planta-, en cualquier caso se podía abrir, explicando gráficamente, en su declaración testifical en el acto de juicio, como se abría esta ventana.

Pero lo que va resultar esencial, a los efectos decisorios propios de la presente sentencia, se concreta en lo atinente, a las ventanas existentes en la parte trasera de la anterior edificación de la "familia Claudio ". A este concreto menester, consideramos, que resulta totalmente esclarecedor, el testimonio, que nos ofrece después de visualización, plenas condiciones de garantía en cuanto a su filedignidad, verosimilitud y explicación de las razones en que se funda, prestado por Doña. Clara . Hemos de partir, de que, tal y como ha quedado perfectamente constatado en las presentes actuaciones, la edificación de la "familia Claudio ", tenía una configuración que permitía "hacer la vida" en la zona anterior de la vivienda, es decir, la que afronta a la CALLE000 . Además, en su configuración anterior, a la modificación del conjunto edificatorio llevado a efecto en el año 1975, está es decir la antigua edificación de la "familia Claudio ", tenia una menor altura, que en conjunto de la actual edificación propiedad de la parte demandada.

Determinado lo anterior, podemos concretar, que tal y como declararon con precisión y exactitud la Sra. Amelia , en plenas condiciones de contradicción, en la parte trasera, de la antigua edificación de la "familia Claudio ", había una ventana, solamente. Describiendo, las características de esta ventana, para indicar que carecía de barrotes, esta ventana se podía abrir desde ella se podía tender la ropa, y se encontraba a un metro o metro y medio, del tejado de la carpintería, -la ubicada, en el terreno propio de la parte actora-. Y en este sentido, con las matizaciones oportunas derivadas de alguna imprecisión en su testimonio, se mostró conteste, la Sra. Amelia .

Trasladando estas consideraciones, ya a un plano de valoración jurídica, tenemos, que por razón a las actuales ventanas existentes en el edificio propiedad de los demandados, no hallamos razón jurídica alguna, para acordar su eliminación, o la reducción en cuanto a las dimensiones propias de los "huecos para luces", de la Ley 404, con relación a las ventanas, que se contemplan como existentes en la planta primera , del informe técnico del arquitecto Sr. Higinio , -folio 263 de las actuaciones-. Ni la que se describe como nº 3 de la planta 2ª, dicha parte del informe, como la que: "corresponde un dormitorio de 130 x 134 cm".

Por el contrario, entendemos, que no existe titulo habilitarte, para mantenerse, las ventanas existentes en la planta segunda, concretadas en dicho informe existentes en la planta, empezando por la derecha según se observa la fachada, -en las fotografías incorporadas al expresado informe habremos de añadir-:

1ª.- Que corresponde a un dormitorio 123 x 133 cm, y

2ª.- Que corresponde a una despensa, 83 x 130 cm.

Pudiendo ser además, esta segunda ventana, aquella a la que se refirió, en su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada, en el pasaje de la misma, que hemos reseñado precedentemente, al hacer relación del escrito de interposición del recurso que se presentó, por la parte actora. Careciendo de justificación, las "explicaciones", que se refieren en el escrito de oposición al recurso, articulado por la parte demandada, cuando se trata de justificar, el "error de entendimiento", padecido, por la dirección letrada, con la expresada parte demandada, al referir, que se había procedido a la apertura de una nueva ventana, cuando lo que se debió de mantener, es que en realidad esta "séptima ventana", había sido parcialmente modificada, provocado todo ello por la agrupación de las dos casas. Ateniéndonos a cuanto hemos argumentado acerca de la valoración de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia.

Carece de titulo, -en este caso exclusivamente derivado de la usucapión extraordinaria, como ya hemos argumentado-, la parte demandada, para mantener en su actual configuración, las ventanas en cuestión. Pues evidentemente, la apertura de las mismas, en la expresada forma actual, supone un concreto incremento perjudicial, de la afectación limitativa, restrictiva de la integridad del dominio del derecho real limitativo de la propiedad, para cuyo sostenimiento carece de facultades jurídicas habilitantes, la expresada parte demandada.

Habiendo de estimarse en este sentido parcialmente el recurso de apelación articulado.

Ningún argumento hallamos, para contradecir, el razonado argumento de la sentencia de instancia, cuando desestima, en base a los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que hemos aceptado en su integridad, la pretensión de "retirada de los tendederos existentes en la parte trasera del edificio de la demandada".

Si en algo fueron contestes, la totalidad de los testigos examinados a este respecto. Y también, en sus manifestaciones en el interrogatorio, por parte de Dª Rocío y Dª Asunción , es que los tendederos existían, ya desde la originaria configuración, del actual conjunto edificatorio propiedad de los demandantes. Relatando, de un modo suficientemente grafico, la Sra. Rocío , las incomodidades que le ha venido produciendo, la existencia de los tendederos en cuestión.

Pero, las indicadas molestias, entran dentro del ámbito aceptable de la "torelabilidad", vinculada a las relaciones de vecindad. Y en este caso, no puede entenderse, que por los usuarios, de los tendederos, se estén causando, molestias más allá, que las vinculadas a un uso razonable de su derecho; que en las concretas circunstancias del caso, además, no genera eficiencia limitativa alguna de la integridad de la titularidad dominical para la parte actora.

En este sentido ha de ser desestimado el recurso planteado.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la parte demandada, se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el cual, con base a lo argumentado, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, se estima la acción negatoria de servidumbre de desagüe y/o vertiente de tejado.

Hemos aceptado, en su integridad el expresado fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, y a su razonado contenido argumentativo nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones.

En la alegación tercera del recurso interpuesto por la parte demandada, se pone de manifiesto una a modo de "incoherencia", del criterio decisorio de la juzgadora a quo, al considerar, contradictoriamente la valoración de los testigos propuestos, para establecer la resolución recurrida, de un modo conclusivo, antes de la cita verdaderamente pertinente de determinadas resoluciones judiciales al respecto que: "en cualquier caso, lo cierto es que su ancho pacifico que en el año 1974 se elevó la edificación y se construyó un nuevo tejado, de tal modo que la situación ha cambiado y de hecho se ha agravado ya que ahora el agua vierte desde mayor altura, razón por la que ya se debería estimar la pretensión de la actora".

Para añadirse después de la cita jurisprudencial, que: "en definitiva la parte demandada no ha podido acreditar la existencia de una servidumbre voluntaria de desagüe a su favor ni su adquisición por prescripción, ni tampoco que con carácter previo a las reformas de rehabilitación de la vivienda existiera alero que sobrevolase la propiedad de la demandada".

Ciertamente, en alguno de sus pasajes, este argumento en el plano exclusivamente factual, resulta en algún modo contradictorio, con el expuesto en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, para desestimar la pretensión negatoria de la servidumbre de luces y vistas. Pero estas aparentes "disfunciones resolutorias", han sido corregidas por este Tribunal de apelación, en base al razonamiento que hemos expuesto en el precedente fundamento.

Similares razones, por no decir idénticas, a las que justifican, la parcial estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas conforme acabamos de establecer, avalan, el criterio decisorio a este respecto. Es decir el de estimación de la acción negatoria pretendida con relación a este gravamen limitativo.

Sencillamente, en este caso, indicaremos, que a pesar de la manifestación "expresis verbis", en su interrogatorio, por parte de la aludida Sra. Amelia , en el sentido de que la ropa que tendían en la única ventana existente en la antigua edificación de "familia Claudio ", se veía protegida de las inclemencias del tiempo en especial en forma de lluvia, venía determinada porque había un a modo de alero, en su tejado que la protegía. No puede entenderse acreditado, que ello fuera así, ni que el alero, en la configuración actualmente visible, fuera de similares características, suficientemente sustanciales, a las actualmente existentes, había cuenta de que la nueva configuración del conjunto edificatorio de los demandados, data como ya se ha dicho repetidamente del año 1975.

Por lo que respecta a la alegación cuarta del recurso nos atenemos a cuanto acabamos de razonar, en orden a la valoración de la actividad probatoria de la instancia.

Concretando en este caso, que las fotografías aéreas, aportadas, como documentos 13 y 14, -folios 128 y 129-, no permiten considerar, que desde antiguo, tanto la edificación originaria de los demandantes, como la de la "familia Claudio ", "vertía sus aguas hacia el previo perteneciente en la actualizada a la parte demandante. En este sentido, la apreciación realizada en la sentencia de instancia, relativa a los dos extremos anteriores considerados, resulta perfectamente fundada en la valoración de la actividad probatoria, con las precisiones que anteriormente hemos realizado para dotar de mayor coherencia al criterio denegatorio a este respecto.

Finalmente por lo que atañe a la alegación quinta, las dificultades, que en la opinión de la parte demandada, se erigen en "situación de verdadera imposibilidad", para ejecución del fallo, en el extremo atinente a la obligación que se impone a la parte demandada de recoger a su costa las aguas pluviales para conducirlas a su propio suelo o a calle pública, habrá de ser determinada en fase de ejecución de sentencia. Expediente procedimental, donde como es sobradamente sabido, existen medios sustitutorios, para el cumplimiento por el equivalente, en el caso de no ser posible por razones técnicas la ejecución de lo acordado.

El recurso planteado por la parte demandada en consecuencia ha de ser desestimado.

TERCERO.- El pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente apelación, se acomodará respectivamente, y en relación con los recursos planteados por la parte actora y demandada, a la previsión normativa de los números 2 y1 del art. 398 de la LEC .

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación, interpuesto ante este Tribunal, por la representación procesal de la demandante Doña. Rocío y DESESTIMANDO, el sostenido ante este Tribunal de apelación, por la procuradora Sra. Arvizu en representación de Dª Asunción y de D. Felicisimo , frente a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en autos de Juicio Ordinario 171/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida, en el sentido de CONDENAR, a los demandados, a que eliminen, o que reduzcan, a las dimensiones y configuración constructiva propia de los huecos para luces, con arreglo a la Ley 404 del F . Nuevo, las siguientes ventanas ubicadas en la fachada trasera del inmueble de su propiedad, en concreto, las referidas, en el informe pericial elaborado por el arquitecto Don. Higinio , -folio 263 de las actuaciones-, que se describen como ubicadas en la planta segunda, de dicha edificación, empezando por la derecha según se observa la fachada, - fotografía anexa a dicho informe al folio 266 de las actuaciones-:

1.- Primera que corresponde a un dormitorio 123 x 133 cm.

2.- Segunda que corresponde a una despensa, 83 x 130 cm.

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación, por lo que atañe al interpuesto, por la parte demandante. Imponiendo a la parte demandada, las costas causadas en su recurso de apelación, que es desestimado.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.