Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 92/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00030/2011

Rollo Núm. .................... 92/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm. ................ 2/09.-

SENTENCIA NÚM. 30

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 92 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 2/09 , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelantes Alberto Y María Esther , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino y defendido por el Letrado Sr. Cabello Funez; y como apelado NO PERSONADO HIGUERUELA MARTÍNEZ PROMOCIONES, S. L.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha veintisiete de Enero de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino, en nombre y representación de D. Alberto Y Dª. María Esther contra la entidad "Higueruela Martínez Promociones S. L." y, en su virtud, debo absolver y absuelvo a la referida demandadaza de los pedimentos efectuados en su contra. Estimar sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sr. Costa Pérez, en nombre y representación de "Higueruela Martín Promociones, S. L." contra D. Alberto Y Dª. María Esther y, en su virtud:

1º.- Declarar que D. Alberto Y Dª. María Esther han incumplido las obligaciones asumidas a la celebración del contrato de compraventa de la vivienda situada en la parcela NUM000 de la promoción que "HIGUERUELA MARTÍNEZ PROMOCIONES, S. L." está realizando en la localidad de Calera y Chozas (Toledo) conforme al proyecto redactado por el arquitecto D. Imanol , declarando consecuentemente el derecho de dicha mercantil a obtener el cumplimiento del citado contrato.

2º.- Condenar a D. Alberto Y Dª. María Esther a otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar sita en la parcela NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Calera y Chozas (Toledo), finca inscrita con el número NUM001 al tomo NUM002 , Libro NUM003 Folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Puente del Arzobispo, fijando día y hora en que deban comparecer a tal fin en la Notaría de D. Fernando Tobar Oliet sita en la calle Barrio Nuevo nº2 de Talavera de la Reina, o en la que ellos mismos elijan y comuniquen fehacientemente a "HIGUERUELA MARTÍNEZ PROMOCIONES, S. L.", respetando en todo caso el día y hora señalados.

3º.- Condenar a D. Alberto Y Dª. María Esther a pagar a "HIGUERUELA MARTÍNEZ PROMOCIONES s. L." la cantidad parcial de 9.000 euros debida a fecha 30 de Octubre de 2.006, como el pago de los 115.000 euros a la firma de la escritura pública, incrementando las cantidades con el correspondiente porcentaje del IVA (7%), según estipulación 4ª del contrato.

Todo ello con imposición a los actores-reconvenidos de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Alberto Y María Esther , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la valoracion de la prueba practicada por omitir hechos ciertos y por considerar como ciertos hechos que no lo son o son incorrectamente valorados, asi como alegando que la sentencia de instancia contiene error en la interpretación y aplicación del derecho y de la Jurisprudencia de desarrollo, solicitando A la Sala que, con revocación de la sentencia apelada, dicte sentencia que declare resuelto el contrato de compraventa condenando a la demandada a devolver a la demandante 21.210 euros y que desestime íntegramente la demanda reconvencional.

En materia de valoracion de prueba ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Desde el principio debe señalarse que se pretende en el recurso que se trataba el presente de un contrato de adhesión, y que algunas de sus clausulas son abusivas, predispuestas por la vendedora, alegando prolífica Jurisprudencia sobre estos contratos de adhesión, pero todo ello lo que determinaría con los arts 8 y 10 bis de la LGDCU , seria la nulidad de la clausula abusiva y esto no se ha pedido en este procedimiento, lo que se ha solicitado es la resolucion del contrato lo que solo puede pedirse de un contrato que se admite en su conjunto como inicialmente valido y vigente, por lo que la cuestión planteada en estos términos no lleva sin mas a la resolucion del contrato -que es lo que se quiere según la demanda- sin perjuicio de la valoracion que haya de darse desde las normas jurídicas y Jurisprudencia sobre las obligaciones contractuales.

En este caso el recurso pretende que la sentencia apelada debía tener en cuenta que la duración de la construcción de la vivienda objeto de compraventa debía alcanzar como máximo dos años según declaro el arquitecto director de la obra, que la licencia de obras se concedia el 29.7.04 y que la obra nuna estuvo parada, y asimismo que se podía fijar como fecha de entrega como máximo diciembre de 2007 si bien antes de la demanda la apelante (diciembre de 2008) nunca fue requerida por los vendedores para otorgar la escritura y entregar la vivienda ni le ha reclamado los 9000 euros pendientes de pagar por su parte desde el vencimiento del plazo de 30.10.06, asi como que otras viviendas fueron entregadas mas de un año antes que la litigiosa cuando se compraron unos días antes que esta, que la vendedora conocía que tenia que hacer constar en el contrato la fecha de entrega y la obligación de garantizar con aval o seguro la devolución y que no ha quedado acreditado que el retraso fuera imputable a los compradores y que a la fecha que remitieron el burofax para resolver el contrato (octubre de 2008) la vivienda no estaba terminada.

La Sala no puede aceptar lo asi pretendido en el recurso, puesto que muchos de tales hechos que se alega que no ha tenido en cuenta la sentencia simplemente son accesorios y no esenciales para decidir la controversia, siendo que la sentencia si que tiene en cuenta los hechos relevantes para apreciar, que es el objeto del litigio, si ha existido incumplimiento contractual y por parte de qué contratante. Asi, la sentencia parte de que los propios apelantes reconocieron haber aceptado como fecha de entrega la de diciembre de 2007, pese a que el contrato escrito no fijaba fecha alguna, y que a 30 de octubre de 2008 cuando se realizo el requerimiento resolutorio por los apelantes no estaba terminada (certificado final de obra de diciembre de 2008 y licencia de primera ocupación de 28.1.09) y solo a Febrero de 2009 los vendedores les requirieron para el otorgamiento de escritura. Cualquiera que fuera el plazo medio de construcción de la vivienda que estime el arquitecto, o el tiempo en que tardaron en entregarse otras viviendas, o la fecha de la licencia de obras o lo que conociera o no la vendedora, lo que la sentencia establece con criterio que esta Sala comparte, es que los contratantes, como han reconocido, en ejercicio de su autonomía de voluntad y libertad de contratación (art 1255 del C. Civil ), aceptaron un plazo máximo de entrega de diciembre de 2007, e incluso aunque se atienda a la pretensión apelante de que el plazo inicialmente se fijo en diciembre de 2006, es lo cierto que ellos mismos reconocieron pactar después (novación modificativa valida, aun de considerar cierto el alegado plazo inicial de 2006) como nuevo plazo el de diciembre de 2007 porque les seguía interesando la vivienda, con lo que hacían una suerte de tabla rasa respecto del retraso anterior (si es que existiera por admitir su alegación de que el primer plazo determinado fue diciembre de 2006), estableciendo asi un nuevo pacto consentido por ellos que fijaba la fecha de entrega de la vivienda y de cumplimiento por el vendedor en diciembre de 2007, vinculado a ambas partes y tambien a los apelantes, que ya no pueden después hacer valer que existía aquel retraso previo (diciembre de 2006 a diciembre de 2007)que pueda amparar, tras este pacto verbal, su pretensión de incumplimiento de la vendedora. Asi este es un pacto interpartes perfectamente valido, aun verbal y aunque no se incorpore a la plasmación escrita del contrato de compraventa, que no requiere forma escrita para su validez (art 1279 C. Civil ), pacto que modifica en tales terminos el contrato escrito. Es decir, las partes pactaron una concreta fecha de entrega de la vivienda, estipulación valida aunque no conste por escrito, y por ello la sentencia apelada desestima la pretensión actora no por considerar que no existía aquel plazo, sino por considerar que en cualquier caso no era elemento esencial del contrato ni se pacto con esta cualidad dicho plazo, de forma que su incumplimiento es simple mora sujeta a indemnización, pero no justifica la resolucion del contrato como se pedia y asimismo por considerar que la misma demandante de resolucion no habia cumplido por su parte todas las obligaciones que le correspondían del contrato por lo que no podían exigir a la contraparte cumplimiento ni interesar la resolucion del pacto.

SEGUNDO: Entrando asi en la cuestión del incumplimiento imputado a la vendedora ha de señalarse por la Sala que en el contrato escrito no se pacto un plazo concreto de entrega de la vivienda y solo se menciona que el comprador se obligaba a otorgar escritura publica en el momento en que le fuera solicitado por el vendedor y siempre una vez terminadas las obras (clausula 9 ). La redacción de esta clausula es oscura y ambigua porque hace depender la entrega de la finalización de las obras (y posterior requerimiento de vendedor a su voluntad) que no se determina cuando se producirá con lo cual tampoco se determina la fecha de la entrega, de forma que del contrato escrito el comprador no conoce cuando va a poder disponer de lo comprado. Pues bien, el art 1288 del C. Civil establece que este tipo de clausulas no pueden interpretarse en beneficio de quien ha provocado la oscuridad ( en este caso es la demandada vendedora que es quien redacto el contrato) y no puede tenerse en cuenta dicha clausula con la oscuridad asi creada sobre la fecha en que por su parte debía cumplir sus obligaciones el vendedor para que pueda entenderse que tan ambiguo plazo de entrega, fijado de este modo, determina que el vendedor no ha incumplido el contrato.

Ahora bien, todo ello se hace irrelevante cuando se pacto verbalmente, complementándose asi el pacto escrito, que la fecha de entrega seria de la diciembre de 2007 que reconoció la apelada y ambos apelantes admitieron que la consintieron, siendo que en febrero de 2009 el vendedor requirio para a los compradores entregar la vivienda y otorgar la escritura. Aquel plazo de entrega asi concertado no consta que se pactara como esencial expresamente, de forma que se estableciera y consintiera que su incumplimiento, aun minimo, permitiera la resolucion interesada, y a partir de ello ha de señalarse con Jurisprudencia reiterada que no basta para considerar incumplimiento de un contrato el mero retraso sino que este debe ser de entidad y gravedad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir- que no requiere dolo- se puede revelar por diversos datos facticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo. Señalo la STS 17.12.08 que no todo incumplimiento es apto para conllevar la resolucion del contrato resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contrato y si su inobservancia debe llevar al incumplimiento definitivo del contrato, no siendo asi si se trata de supuestos en los que lo acordado puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado. Es decir, cabe apreciar un incumplimiento cuando el plazo de entrega se pacto como esencial expresamente o cuando asi pueda deducirse objetivamente de su contenido (el ejemplo del vestido de novia que señala la sentencia apelada), pero tambien concurre cuando existe una voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor de la prestación, demostrada por la entidad e importancia del lapso de tiempo que efectivamente tarda en llegar a cumplir, tiempo que pueda apreciarse que incide en contra de los intereses y legitimas expectativas de la contraparte en la relacion jurídica, frustrando las mismas En este caaso ni por el tiempo transcurrido desde la fecha de entrega pactada hasta que se pretende hacer la entrega puede entenderse objetivamente, conforme a lo que es ordinario en el trafico, que exista una deliberada pasividad o resistencia al cumplimiento por el vendedor, ni consta del contenido del pacto de fijación de fecha de entrega por asi determinarse expresamente o por su objeto que este plazo de entrega sea calificado o calificable de esencial, ni se alegan en el recurso ni se prueban que, mas alla de estas consideraciones objetivas, circunstancias subjetivas concretas de estos apelantes y concurrentes en el caso dado efectivamente permitan apreciar que sus expectativas quedaron frustradas porque la vivienda no se les entregara en diciembre de 2007 sino 14 meses mas tarde, lo que correspondia probar a la parte apelante que era quien invocaba que la entidad e importancia del retraso era tal en las circunstancias concurrentes como para permitir la resolucion que constituye su pedimento en el pleito. Asi las cosas, el retraso maximo posible considerado de 14 meses no ostenta a juicio de la Sala gravedad suficiente, tanto en el aspecto economico como en el jurídico, y no se conoce en que modo en este caso concreto se frustraban para el comprador sus legitimas expectativas en el contrato y en la adquisicion de la vivienda, dado que de lo objetivamente obrante en autos, es decir, del lapso de tiempo transcurrido no resulta aquella frustracion como efectiva, pudiendo cumplirse la prestacion en un tiempo posterior al contrato , como el aquí contemplado, sin afectar esencialmente a las expectativas de las partes de forma apreciable objetivamente, y sin que se entienda que ha concurrido con ello un incumplimiento total y esencial que conforme al art 1124 del C. Civil permite la resolucion interesada, mas alla de un mero retraso, que podria en su caso ser un cumplimiento defectuoso que da lugar a otras responsabilidades contractuales, incluso a indemnizaciones de los perjuicios efectivamente causados por dicha mora en el cumplimiento de la obligación, pero que nunca justifica la resolucion contractual.

TERCERO A simismo por lo previsto en el art 1124 del C. Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla (por todas STS 2.2.05 o 9.5.05 ), la compradora que no ha cumplido todas las obligaciones que a ella le incumbían por el contrato (el pago del precio en la forma pactada) no puede instar su resolucion por incumplimiento de la contraria. Como forma de pago se estableció un primer abono a la firma del contrato que se pago y un segundo abono de 27.000 euros en tres entregas de fecha 30.10.05, 30.4.06 y 30.10.06 de las cuales las dos ultimas no se pagaron a su vencimiento, y pactándose un tercer abono a la fecha de la escritura. Cuando las partes conciertan una nueva fecha de entrega en diciembre de 2007 la compradora pago uno de los plazos anticipados pendientes, quedando sin pagar uno de ellos hasta la fecha. El apelante alego que dejaron de pagarlo para presionar pero, de principio, debe considerarse que el mismo apelante admitió que la fecha inicial de entrega de la vivienda era diciembre de 2006 y el vencimiento de este pago anticipado era anterior a aquella fecha, sin que pudiera todavía considerarse asi un incumplimiento de la vendedora que justificase en algún modo el impago. Pactada en diciembre de 2007 la entrega de la vivienda, lo que supone que las partes aceptaban no dar eficacia a los incumplimientos anteriores para continuar con la relacion jurídica, manteniendo la misma con estas nuevas obligaciones en cuanto a la entrega, la compradora siguió incumpliendo su obligación dejando de pagar una parte de lo debido y que le era exigible como pago previo a la entrega, porque asi se pacto y asi se habia obligado, lo que no consta alterado con el nuevo pacto posterior que fijo la nueva fecha de entrega -ni siquiera se ha alegado ni probado que asi lo consintiese expresamente la vendedora- y esto no le habilita ni para solicitar la entrega ni para resolver el contrato conforme al art 1124 del C. Civil . No es cuestión, como señala el recurso, de que este pago no realizado suponga una cantidad pequeña en relacion con todo el precio pactado, sino que la demandante se comprometia a efectuarlo como pago anticipado a la entrega, con una fecha determinada y no lo cumplió, es decir, no es que diera lugar a un mero retraso en el pago como prestación cumplida aunque defectuosamente, sino que simplemente no pago, y no se justifica por el incumplimiento anterior de la compradora porque se acepto por su parte un nuevo plazo de entrega, que eliminaba que el retraso anterior fuera esencial, siguiendo por ello con la relacion jurídica y con la vigencia del contrato hasta la integra consumación de las obligaciones bilaterales nacidas del mismo y con ello tambien las suyas, y la buena fe contractual le obligaba a atenderlas en los términos pactados (pago anticipado) si bien persistio en el impago, siendo esta la diferencia con la sentencia de esta Sala que se cita en el recurso en la que el comprador habia satisfecho los pagos fraccionados previos a la entrega, y una cosa es que la vendedora tuviese la voluntad de que el contrato siguiese vigente y se consumaran las prestaciones, esgrimida en la demanda reconvencional, y que por ello tolerase el retraso en el pago y otra que consintiera como acto propio que este impago de la contraparte fuera irrelevante en una resolucion contractual que no acepta.

En conclusión, aun con retraso, la vendedora ha cumplido su prestacion y ha querido entregar la vivienda, y ello, aparte de las consecuencias jurídicas de tal cumplimiento, de considerarse parcial, defectuoso o en mora, no justifica la resolucion del pacto y como tal cumplimiento -aun retrasado- de lo que le incumbía le permitia de dicha vendedora por el art 1124 del C. Civil interesar el cumplimiento del contrato a la compradora, entre tanto que la apelante no ha cumplido todo lo que a ella le correspondía, no incurriendo en una simple mora, sino en un autentico incumplimiento de una prestación esencial a la que se obligaba de los terminos de contrato. Ni la facultad de resolver la obligacion reciproca ni la facultad de pedir el cumplimiento de la misma se tiene en el caso de que cada uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbia y solo las tiene aquel que por su parte si hubiera cumplido las obligaciones nacidas a su cargo en el contrato (art 1124 del C. Civil ), por lo que la apelante no podia ejercitar la facultad de resolucion del pacto. Asi como una de las partes (vendedora reconviniente) si cumplió finalmente lo que a ella le incumbia por virtud del contrato, podia solicitar judicialmente de la contraria el cumplimiento de sus obligaciones reciprocas, pero como la otra parte ni aun hasta la fecha ha cumplido lo que le incumbía por virtud del contrato (pagos anticipados) no puede solicitar judicialmente que la contraparte se avenga a la resolucion, por lo que era lo ajustado a derecho desestimar la demanda de estos compradores y estimar la reconvención de la vendedora que es lo que establece la sentencia apelada, por lo que el recurso formulado contra la misma no puede prosperar

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Alberto Y María Esther , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha veintisiete de Enero de dos mil diez, en el procedimiento núm. 2/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE , en audiencia pública. Doy fe.-