Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 430/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00030/2011

Rollo 430/10

S E N T E N C I A num. 30

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Jose Jaime Sanz Cid

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Miguel Angel Sendino Arenas

D. Jose Manuel De Vicente Bobadilla

En Valladolid a veintisiete de enero de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001115 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430/2010, en los que aparece como parte apelante, Gabino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ MORENO GARCIA-ARGUDO, asistido por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ ALONSO DE DOMPABLO, y como parte apelada, ESBESA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA ESBE SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. CONSUELO VERDUGO REGIDOR, asistido por el Letrado D. JESUS I. VERDUGO ALONSO, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 26 de Mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO parcialmente LA DEMANDA formulada por la representación de D. Gabino frente a la mercantil Esbesa Construcciones y Promociones S.A. condenando a la demandada a la reparación de las baldosas que aparecen saltadas y picadas en el baño del dormitorio existente en la vivienda adquirida por el actor a dicha mercantil en la planta sexta letra A, de la plaza San Nicolás, nº 9 y 10 de Valladolid, y por el importe máximo de 1.250 euros más Iva, desestimando el resto de pedimentos contenidos en el escrito demanda, todo ello sin imposición de las costas del procedimiento"

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 24 de enero de 2011 en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Jose Manuel De Vicente Bobadilla.

Fundamentos

PRIMERO: DON Gabino formuló demanda contra ESBESA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.A. en ejercicio de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual y la derivada de defectos constructivos.

La reclamación trae causa del contrato de compraventa de la vivienda Letra A, de la planta Sexta del edificio sito en Valladolid, Plaza de San Nicolás, números 9 y 10.

El actor reclamó en la demanda la cantidad de 24.550,35 euros por diversos defectos existentes en la vivienda adquirida, para lo cual presentó un informe pericial en el que se pormenorizan tales defectos, aunque sin cuantificar su importe. Junto al informe pericial se presentaron diversos presupuestos de las obras a ejecutar.

La sentencia desestima todos los conceptos menos uno, relativo a las baldosas situadas debajo del lavabo del baño del dormitorio, que aparecen picadas, si bien el juzgador condenó a la reparación "in natura" de este defecto, con un máximo de 1.250 euros más IVA.

El juez " a quo" consideró caducada, por el transcurso de seis meses a que se refiere el art. 1.490 en relación al 1.484 del Código Civil , la reclamación por la ausencia de tendedero, ruidos por defectuoso encaje de los fondos de tapas y fondos de las cajoneras, desajustes de las jambas de la puerta del salón y desplome de la carpintería metálica y el distinto acabado de las persianas en relación al resto del edificio.

También se desestima el defecto relativo al golpe en el canalón de aguas pluviales y el ruido en la chimenea exterior, por considerar que solo esta legitimada para ello la Comunidad de Propietarios.

El resto de conceptos reclamados también se desestima por falta de acreditación de su existencia o de su valoración.

SEGUNDO : El actor formula recurso de apelación en relación con alguno de los conceptos indemnizatorios deducidos en la demanda y que fueron desestimados en la sentencia de instancia. Esos conceptos indemnizatorios alcanzan la suma de 17.609,33 euros más IVA, por lo que el apelante reduce su pretensión respecto a lo reclamado en primera instancia.

Antes de entrar en el análisis pormenorizado de los conceptos cuya reclamación se mantiene en esta alzada, es preciso hacer varias precisiones.

La primera es que la Sala considera inaplicable el plazo de caducidad de seis meses a que se refiere el art. 1.490 del Código Civil para los supuestos de vicios ocultos.

La acción que se ejercita en autos es la de incumplimiento contractual, acumulada a la que dimana de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre (LOE ).

La jurisprudencia ha excluido tradicionalmente la aplicación del plazo caducidad del art. 1.490 del Código Civil en estos supuestos, incluso en los casos de meras imperfecciones de obra que no alcanzan la categoría de ruina funcional, pero que entrañan un cierto grado de insatisfacción. Ello porque se está en presencia de un defectuoso cumplimiento o de un cumplimiento parcial de la obligación de entrega del inmueble en las condiciones debidas, frente al que los artículos 1101 y siguientes del Código Civil concede al actor la acción reparatoria o de indemnización que aquí se ha ejercitado y que es distinta de la de responsabilidad por vicios ocultos que contemplan los artículos 1484 y siguientes del mismo Código ( SSTS 10 Oct . y 4 Nov. 1992 y 23 Dic. 1993 o SAP Alicante de 4 de febrero de 2.000 ).

El recurrente alude en uno de los párrafos de su recurso que la cuestión no tiene mayor trascendencia porque dicha parte no va a reclamar por los conceptos por los que el juzgador de instancia ha considerado como incumplimientos contractuales.

Sin embargo, consideramos que se trata de un error material del recurrente que puede apreciarse claramente a la luz del resto de la argumentación y del suplico de su escrito de apelación, porque lo cierto es que el recurrente sí reclama con toda nitidez por alguno de los conceptos que el juzgador de instancia había considerado como incumplimientos contractuales, como es el caso del acabado de las persianas y de los desajustes de las jambas de la puerta del salón.

TERCERO : Otro aspecto que conviene aclarar es el de la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios en lugar de la reparación "in natura", en el caso en que dicha reparación haya sido ya ejecutada por el perjudicado, e incluso en el supuesto en que no estén todavía ejecutados los trabajos, pero haya motivos para pensar que el obligado no los ejecutará correctamente (v.gr. SAP Las Palmas de 21 de enero de 2.005 ).

En este sentido, la SAP Madrid de 12 de julio de 2.010 , con apoyo en la STS de 10 de octubre de de 2.005, señala que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a condena "in natura" (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

También puede efectuarse la reclamación dineraria cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe, o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ), y, cuando por razones de urgencia sea ineludible acometer la reparación de inmediato.

En consecuencia, no hay obstáculo para conceder el resarcimiento por equivalencia y no en especie, pues, ante la situación creada, es lógica la desconfianza de los compradores por la adecuada reparación de los defectos, causados por los mismos que deben repararlos, y no lo han hecho adecuadamente ni en su momento.

En el caso que nos ocupa se reclaman distintos conceptos indemnizatorios en lugar de la reparación in natura. Sin perjuicio de su análisis particularizado, esta reclamación vendría justificada a tenor de la reclamación dirigida formalmente a la demandada en fecha 6 de octubre para que se ejecuten las reparaciones, sin que la misma haya encontrado resultado positivo.

En la sentencia de instancia, sin embargo, se acuerda la ejecución in natura del único defecto que se estima. Este pronunciamiento no ha sido combatido por ninguna de las partes y por tanto no puede ser revocado por esta Sala.

En consecuencia, dicho pronunciamiento se mantendrá, sin perjuicio de conceder el equivalente económico respecto a aquellos otros conceptos que la Sala pueda estimar justificados.

CUARTO : La última cuestión de la que debe dejarse constancia antes de entrar al análisis de los conceptos reclamados en esta alzada se refiere a la cuantificación de los perjuicios que efectúa el demandante. Dicha cuantificación no se incluye en el informe pericial aportado, sino que se aportan al efecto determinados presupuestos.

Esta forma de proceder genera un problema de prueba evidente, pues la descripción de los conceptos de los presupuestos no siempre coincide con la de los defectos detectados por el perito ni con las soluciones propuestas por éste.

Es obvio que la cuantificación de los perjuicios debe ser acreditada por la parte actora, de conformidad a lo dispuesto por el art. 217 LEC , y dicha acreditación únicamente puede predicarse en este caso respecto de aquellos conceptos en que la Sala pueda identificar claramente los conceptos presupuestados con la descripción de los defectos que efectúa el perito y con las reparaciones, que según dicho profesional, deben acometerse.

QUINTO : Los distintos conceptos indemnizatorios que el apelante mantiene en esta alzada son los siguientes:

1.- Sustitución de persianas, por importe de 1.149,20 euros más IVA.-

La sentencia desestimó el concepto por considerarlo caducado. Ya hemos dicho que la Sala no comparte este criterio, de modo que, al tratarse de un incumplimiento contractual, el plazo prescriptivo es el general de quince años previsto en el art. 1.964 del Cc .

El perito señala que las persianas de la vivienda son de distinto color a las del resto del edificio, produciendo un gran defecto estético desde el exterior. La solución propuesta es la sustitución de dichas persianas.

En consecuencia, el concepto se considera justificado y debe estimarse.

2.- Ajustes sobre la puerta doble del salón, por importe de 1.900 euros más IVA.-

Señala el apelante que la jamba de dicha puerta está suelta y lo mismo que los vidrios de la puerta, que habrán de colocarse perfectamente ajustados y sujetados, según lo presupuestado en el documento 5.

La sentencia declara caducada la reclamación por desajustes de jambas, lo que, como hemos dicho, no puede ser aceptado.

El perito señala que la jamba superior de la puerta doble del salón está suelta, al igual que los vidrios de la misma. La solución propuesta es ajustar una y otros.

En el presupuesto (doc. 5) a que se refiere el apelante, la descripción es la siguiente: "balcón de dos hojas practicable con apertura exterior, aluminio de color rojo Ral 3005 - Blanco; Serie; acristalamiento con ISOLAR"

Nada dice tal presupuesto de ajustar las jambas y vidrios, como propone el perito, por lo que el concepto se desestima.

3.- Cambio de cristal de la puerta de la terraza, por 290 euros.-

La sentencia desestima el concepto con el argumento de que dado el tiempo transcurrido entre la entrada en posesión de la vivienda y la fecha de emisión del informe pericial, 25 de septiembre de 2.008, no puede imputarse tal daño a la promotora.

Señala el apelante que, según manifestó el actor en su interrogatorio, el cristal se rompió por los operarios del constructor y éste se comprometió a cambiarlo.

Este argumento no puede prosperar, pues la manifestación del actor en su interrogatorio no constituye prueba bastante para estimar acreditados los hechos a que el recurrente se refiere. En consecuencia, el concepto se desestima.

4.- Reparación de presencia de olores en baño, por importe de 1.345 euros.-

La sentencia desestimó el concepto dada la desproporción existente entre el defecto y la cantidad reclamada en la demanda por este concepto (19.558,15 euros), que en realidad conlleva la nueva ejecución del aseo.

Señala el apelante que en este punto ha existido un error, porque la cantidad indicada es el total del presupuesto aportado como documento núm. 8, el cual contempla diversas partidas, cuando la que se refiere a este concepto es únicamente la segunda, por importe de 1.345 euros.

El apelante señala, en un párrafo de su recurso, lo siguiente: "según reconoce el demandante en la grabación, el demandado hizo o intentó la reparación de determinados defectos. Asi, en cuanto a los malos olores en el baño y en el aseo, se reconoció que el constructor reparó con su actuación el mal olor del aseo. Sin embargo, no consiguió lo mismo respecto al baño y sencillamente por eso se le vuelve a reclamar ahora" (sic).

No obstante lo dicho, el recurrente reclama la partida relativa al aseo (1.345 euros).

El perito, por su parte, habla de olores exagerados e insoportables en el baño del pasillo. No menciona que estos malos olores estén también en el aseo. La solución propuesta es la revisión del bote sinfónico así como el sellado de los aparatos sanitarios y comprobar la procedencia de los olores.

En la descripción del presupuesto, (centrándonos en la partida de 1.345 euros, que es lo que reclama el apelante) se lee lo siguiente: "desmontar mochetas de ducha, para sustitución de perfiles de acero inoxidable, colocación de nuevos perfiles de acero inoxidable y reconstrucción de mochetas con azulejo igual o similar al existente, desmonte de inodoro para su sellado por malos olores".

Como puede apreciarse, no existe una correlación clara entre la solución propuesta por el perito y la descripción del presupuesto.

Por todo lo expuesto, el concepto se desestima.

5.- Reparación de daños consecuencia de las humedades en el armario empotrado del dormitorio.-

Se reclaman dos partidas por este concepto: 910 euros por reparación en el interior del armario (documento 7); y 1.510 euros por la reparación exterior (documento 9).

La sentencia desestima el concepto por considerar que la cantidad presupuestada excede de las reparaciones propuestas por el perito.

El perito señala al respecto que en el armario empotrado de uno de los dormitorios existen humedades por condensación. En cuanto a su reparación, se indica que las humedades deberán ser picadas y reparadas de yeso y pintura, siguiendo el procedimiento habitual.

En la Vista el perito aclaró que en realidad serían necesarias dos actuaciones. Una primera de reparación de las manchas existentes; y otra de perforación de la pared para ventilar o aislar la misma.

En la descripción del presupuesto aportado como documento núm. 7, la partida de 910 euros está compuesta de "desmontaje y montaje de armario" y "molduraciones de jamba"; y en el presupuesto aportado como documento núm. 9, por 1.510 euros aparecen también dos conceptos: uno de colocación de vidrio celular en el cuarto bajo cubierta de la cocina; y otro de la colocación del mismo vidrio en el cuarto bajo cubierta del dormitorio.

La Sala no encuentra correlación alguna entre la descripción contenida en los presupuestos y la propuesta de reparación del perito, por lo que el concepto se desestima.

6.- Reparación del parqué y rodapié. Se reclaman 10.505,13 euros, conforme al presupuesto que obra al documento número 6.

La sentencia desestimó el concepto señalando que a pesar de la manifestación de generalidad de los defectos de acabado en la colocación del parqué, lo cierto es que en el informe pericial se recogen únicamente dos fotografías, (documentos 1 y 2) que el perito reconoció se corresponden con la misma zona de tarima, y otra (núm. 4) donde aparece otro punto del parqué con colores desiguales. Al margen de ello, señala el juzgador que no se ha acreditado la necesidad de proceder a levantar toda la tarima ni tampoco el rodapié; y que uno y otro podrían aprovecharse sin necesidad a su íntegra sustitución.

El presupuesto (documento núm. 6) contiene tres partidas:

a) 73,15 m2 de desmontaje de tarima antigua, incluso rodapié y traslado de material.

b) 73,15 m2 de Suministro y montaje de tarima

c) 75 m2 de suministro y montaje de rodapié.

El perito señala que hay manchas generalizadas en parqué y juntas excesivamente abiertas. Además los remates del parqué contra los rodapiés están sin ajustar quedando en muchos casos una junta excesiva entre la última tabla y el rodapié.

Como propuesta de solución el perito indica que debe desmontarse todas las zonas afectadas, para volver a colocar nuevamente el parqué, con la reposición necesaria de las piezas que estén defectuosas o desalineadas. Las piezas que presenten manchas deberán ser sustituidas aprovechando el levantado de todo el parqué.

Según pudimos comprobar en la grabación de la Vista, el perito manifestó que las deficiencias se observaron en el centro del salón y en el encuentro con las paredes. Indicó que el desmontaje debía ser amplio, dada la forma de colocación de las piezas, y que habría que desmontar todo el salón. También manifestó que no habría que cambiar todas las tablas, sino las defectuosas; y que el rodapié se podía reinstalar.

El apelante reconoce que el perito manifestó que el material podría aprovecharse para su nueva colocación, pero discrepa de su opinión, con el argumento de que al encolar las tablas es previsible que el fino machihembrado que forma parte de la tarima se fracture; y que alguna de las tablas recuperadas podrían ser de las que presentan diferente coloración.

Este argumento no puede aceptarse en modo alguno porque no deja de ser una opinión del apelante que contrasta con las conclusiones del perito que la misma parte apelante propuso.

El propio apelante es consciente de ello y acepta que el Tribunal aplique su facultad moderadora.

Sin embargo, esa facultad moderadora del Tribunal puede aplicarse respecto aspectos valorativos de la responsabilidad del demandado, tal y como señala el art. 1.103 del Código Civil , pero nunca puede utilizarse como expediente para salir al paso de vacíos probatorios. No debe olvidarse que la parte que viene obligada a acreditar los hechos constitutivos de la pretensión es la actora.

Lo cierto es que la prueba practicada no permite colegir que sea necesario desmontar 73,15 metros de tarima y 75 metros de rodapié ni que haya que sustituir íntegramente dicho material, tal como se comprende en las partidas del presupuesto núm. 6, máxime cuando la superficie total de la vivienda es de 91,28 m2 construidos, tal y como afirma el apelante.

Aún admitiendo que hubiera que levantar todo el salón, habría que acreditar cual es la superficie concreta de dicha estancia; y también habría que acreditar cual es la superficie de tarima realmente afectada por los defectos.

Ambos datos son imprescindibles para acreditar el importe de la reparación y ninguno de ellos consta, por lo que la desestimación del concepto se impone.

Tampoco puede dejarse su concreción para ejecución de sentencia a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. En la Sentencia de 13 de octubre de 2.010 , el Alto Tribunal señala que, en los supuestos de vicios de construcción, si la pretensión consiste en una cantidad económica en lugar de la reparación in natura, deberán acreditarse en la fase declarativa todos los extremos necesarios para la liquidación de dicha cantidad.

En la sentencia indicada, el Tribunal Supremo señala que el artículo 219.2 LEC permite al juez dictar una sentencia en la que no se establezca el importe exacto de la condena, pero será siempre necesario que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir, única y exclusivamente, en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Esta norma está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la demandante, de manera que la sentencia que se dicte deberá tener en cuenta, para la fijación de las bases de liquidación, los términos en que ha quedado planteado el debate, si no quiere incurrir en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168 / 2004 ), de forma que ni la parte puede pedir ni la sentencia puede otorgar otra cosa que no sea la condena al pago de una cantidad determinada o determinable con arreglo a las bases fijadas en la sentencia, mediante una pura o simple operación aritmética.

SEXTO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 576.2 LEC , la cantidad objeto de condena se incrementará con el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia de apelación, toda vez que la sentencia de instancia no estimó el importe líquido reconocido en la presente resolución.

SEPTIMO: Por último, resta añadir que aunque ESBESA impugna "nominatim" la sentencia, en realidad se limita a oponerse al recurso, por lo que ningún pronunciamiento cabe hacer respecto a la "impugnación".

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la procuradora DOÑA BEATRIZ MORENO GARCIA-ARGUDO en nombre y representación de DON Gabino , contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2010, dictada en autos de Juicio ORDINARIO num. 1115/09 del Juzgado de 1ª Instancia num. 12 de Valladolid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAMOS a la demanda a ejecutar la reparación "in natura" contenida en el fallo de la sentencia recurrida, con el importe máximo en ella señalado, y además, condenamos a la demandada a abonar a la actor la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (1.049,20) más IVA, incrementado con el interés a que se refiere el fundamento Sexto de esta sentencia.

No se imponen las costas de primera instancia ni las de este recurso a ninguna de las partes.

Esta sentencia es firme y frente a la misma no cabe interponer recurso alguno.

Procédase a la devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.