Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 514/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 514/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela

Autos de Juicio Ordinario 855/2008

SENTENCIA Nº 30/2012

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 855/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela (Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Montserrat y Don Inocencio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sra. Gascón Bailén, y como apelada la parte demandada Almorudín Promociones, S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez y defendida por el Letrado Sr. Quesada Puig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela (Alicante), en los referidos autos, tramitados con el número 855/08, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura en nombre y representación acreditada de DOÑA Montserrat Y DON Inocencio , contra ALMORUDIN PROMOCIONES, S.L., representada por el Procurador Sr. Amorós Lorente, absolviendo de las pretensiones a esta última de la parte actora.

Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Amorós Lorente en nombre y representación de ALMORUDIN PROMOCIONES, S.L., contra DOÑA Montserrat Y DON Inocencio , representados por el procurador Sr. Vera Saura, absolviendo de las pretensiones a esta última de la parte actora.

Que debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes de fecha 9 de noviembre de 2.004, por imposibilidad sobrevenida, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones, y en consecuencia, deberán, de forma simultánea, los compradores entregar la posesión de la finca objeto del presente juicio, y los vendedores abonar a los compradores DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL EUROS, abonados como parte del precio; esta última cantidad devengará interés legal desde que, puesto a disposición de los vendedores de forma fehaciente la finca por parte de los compradores, aquellos no efectuaran la entrega del dinero, así como el interés por la mora procesal si se ejecuta por los compradores la sentencia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 514/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19 de enero de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Vicente Ballesta Bernal

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de fecha 14 de septiembre de 2.010 y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, tras desestimar en su integridad la demanda formulada por los actores, Doña Montserrat y Don Inocencio , así como la demanda reconvencional formulada por la entidad demandada, Almorudín Promociones, S.L., absolviendo a la demandada y demandados reconvencionales respectivamente, declara Resuelto el contrato suscrito entre las partes de fecha 9 de noviembre de 2.004, por Imposibilidad Sobrevenida, "debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones, y en consecuencia, deberán de forma simultánea, los compradores entregar la posesión de la finca objeto del presente juicio, y la vendedora abonar a los compradores DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL EUROS, abonados como parte del precio; esta última cantidad devengará el interés legal desde que, puestos a disposición de los vendedores de forma fehaciente la finca por parte de los compradores, aquéllos no efectuaran la entrega del dinero, así como el interés por la mora procesal si se ejecuta por los compradores la sentencia". Sin hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la referida resolución, la parte demandante, Doña Montserrat y Don Inocencio , interpone Recurso de apelación, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba por la juez a quo y la infracción de lo dispuesto en los artículos 216 , 218 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 1.089 , 1.091 , 1.113 , 1.124 , 1.152 , 1.258 , 1.271 , 1.278 , 1.279 , 1.281 y 1.471 del Código Civil .

SEGUNDO.- Partiendo de lo que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, en primer lugar procede fijar con precisión las pretensiones que se formulan por las partes en los correspondientes escritos de demanda y demanda reconvencional para pasar a continuación al examen de la valoración de la prueba que se realiza por la Juez a quo en la resolución recurrida.

Los actores del presente juicio ejercitan una acción resolutoria del contrato privado de compraventa de fecha 9 de noviembre de 2.004 y de reclamación de la cantidad de 444.000,00 Euros, por incumplimiento de la entidad vendedora demandada de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa dentro del plazo de dos meses pactados en el referido contrato privado (estipulación 4ª del citado contrato), reclamando el duplo de la cantidad entregada a cuenta en base al pacto que se contiene en las estipulaciones 5 y 6 del repetido contrato de compraventa. Por su parte, la entidad vendedora demandada, formula demanda reconvencional en la que la pretensión que se ejercita de forma principal es la condena de los demandados reconvencionales a otorgar escritura pública de compraventa de conformidad con el Borrador de escritura que figura aportado con la demanda inicial de documento número 14, solicitando la condena de los demandados reconvencionales al pago de la cantidad de 105.385,00 Euros en concepto de cantidad pendiente de pago, solicitando de forma subsidiaria que se declare resuelto el contrato de compraventa de fecha 9 de noviembre de 2.004 por incumplimiento de los compradores, con aplicación de la cláusula penal sexta del referido contrato haciendo suyas la parte vendedora las cantidades entregadas a cuenta del precio, condenando finalmente a los demandados reconvencionales a la entrega inmediata del objeto del referido contrato de compraventa los 2.500 metros cuadrados y la vivienda que se encuentra en su posesión.

Expuestas las pretensiones de las partes, debemos precisar lo que constituye el objeto del contrato de compraventa formalizado por las partes mediante documento privado de fecha 9 de noviembre de 2.004, y en el mismo se hace constar, "Que la mercantil vendedora es propietaria de la siguiente finca: Una parcela de 2.500 metros cuadrados situada en Partida del Mudamiento de Orihuela, existiendo en dicha parcela una vivienda de aproximadamente 140 metros cuadrados dividida en varias dependencias y servicios propios para ser habitada. Que dicha vivienda es la denominada D, sobre la división horizontal tumbada realizada sobre la finca en la que se encuentra enclavada dicha parcela con su vivienda. Inscrita en el Registro de la propiedad de Orihuela nº 1, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 ". Igualmente se hace constar en la estipulación tercera del referido contrato privado de compraventa que, "La parte vendedora vende dicha finca libre de toda carga y gravamen y al corriente de todos sus impuestos y obligaciones. Así como que dicha vivienda se entrega con todos sus suministros, luz y agua los cuales deberán ser acreditados en el momento del otorgamiento de la oportuna escritura pública".

Precisado el objeto del contrato, en el mismo se hace constar que, "La mercantil Almorudín, S.L. vende y los Sres. Inocencio y Montserrat compran la FINCA RESEÑADA, pactando como precio la cantidad de 228.385,00 Euros, acordando las partes la siguiente forma de pago: 1º) La cantidad de 3.000,00 Euros, que se entregan a la firma del contrato privado. 2º) la cantidad de 120.000,00 Euros, que son entregados por los compradores en fecha 25 de noviembre de 2.004 (documento nº 3 del escrito de demanda). 3º) La cantidad de 105.385,00 Euros, que pactan las partes que se harán efectivas en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En la Estipulación Séptima del referido contrato se hace constar igualmente que, "En el precio de la presente compraventa está incluida la reforma total de la vivienda existente, con arreglo al Plano que se adjunta al presente documento, así como la lista de mejoras y calidades que igualmente se aportan en documento aparte, que será firmado una vez sea cerrado el presupuesto, y que deberá ir firmado por ambas partes".

La Estipulación Cuarta del mismo contrato recoge el compromiso de la parte compradora de otorgar la escritura pública de compraventa en el momento que sea requerida para ello, "si bien se fija que deberá ser aproximadamente en el plazo de dos meses desde la firma del presente contrato", pactando las partes en la estipulación quinta que son causas de resolución del referido contrato todas las previstas en el Código Civil y en especial la negativa del vendedor a otorgar la pertinente escritura de compraventa, pactando de igual forma los contratantes (Estipulación Sexta) que, "Para el supuesto de que no se procediese a otorgar la oportuna escritura pública en el plazo previsto, y dicho incumplimiento fuera imputable a la parte compradora, se establece como cláusula penal que el vendedor podrá hacer suyas las cantidades entregadas hasta dicho incumplimiento", y que, "En el supuesto, de que dicho incumplimiento fuese imputable al vendedor, este se verá en la obligación de devolver el duplo de las cantidades entregadas a cuenta de la presente compraventa".

Consta probado en las actuaciones que desde el día 3 de febrero de 2.005 hasta el día 11 de noviembre de 2.005, por parte de los compradores se entrega a la entidad vendedora la cantidad de 99.000,00 Euros, si bien difieren las partes el concepto por el que es entregada esta cantidad, puesto que mientras los compradores demandantes se afirma que se entrega a cuenta del precio, por la entidad vendedora se manifiesta que la indicada cantidad es entregada para la ejecución de las mejoras pactadas por las partes.

Finalmente, constan igualmente probados los siguientes hechos: A) En fecha 22 de noviembre de 2.005 (más de un año después de formalizado el contrato privado de compraventa), la entidad vendedora cita a los compradores para otorgar escritura pública en fecha 30 de noviembre de 2.005, pero al ser fiesta local se traslada la fecha al día 7 de diciembre de 2.005, y llegado el día y personados los compradores en la Notaria, no se persona la vendedora, pero le es entregado a los compradores, por un trabajador de la Notaria, un Borrador en el que se hacía constar que la vendedora ahora demandada y demandante reconvencional transmitía a los compradores una PARTICIPACION INDIVISA de 16 enteros, 70 centésimas por ciento, con un pacto de división futura de la Finca Registral nº 129.115 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela. B) En fecha 2 de enero de 2.006, los compradores remiten Burofax requiriendo a la demandada para que en el plazo de Cinco Días formalicen escritura de compraventa de la finca vendida en documento privado. C) En fecha 24 de enero de 2.006, los compradores remiten nuevo Burofax a la vendedora realizando nuevo requerimiento para el otorgamiento de la escritura. D) En fecha 7 de marzo de 2.006 (casi un año y medio después de otorgado el contrato privado de compraventa en el que se había pactado el otorgamiento de la escritura en el plazo de dos meses aproximadamente) los compradores remiten nuevo Burofax requiriendo al representante legal de la entidad vendedora para que en fecha 15 de marzo de 2.006, comparezca en la Notaria con la finalidad de que sea otorgada la escritura pública de compraventa, no compareciendo la vendedora en la fecha indicada, por lo que fue levantada Acta de presencia Notarial haciéndolo constar. E) En esa misma fecha, 15 de marzo de 2.006, Don Luis María remite carta a los compradores, en la que se hace constar que el contrato de compraventa fue firmado en nombre de la vendedora por Don Arcadio , y que éste nunca ha tenido poderes de Almorudín por lo que la venta debe ser considerada Nula, y además porque la venta es de una Parcela de 2.500 metros cuadrados y la realidad es que el chalet está edificado sobre una parcela de 17.554 metros cuadrados requiriendo a los compradores para devolver la posesión de la vivienda, lo que se reitera en Acto de Conciliación tramitado ante el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Orihuela (Autos nº 263/06), lo que provoca la reacción de los compradores, que presentan Querella Criminal, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 2.149/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, finalmente archivadas. F) Finalmente, en fecha 29 de julio de 2.008 , casi cuatro años después de firmado el contrato privado de compraventa, se presenta por los compradores la demanda inicial de las actuaciones ejercitando la acción resolutoria del contrato por incumplimiento de la vendedora al no otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa en la forma pactada en el tan repetido contrato.

TERCERO.- La Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 2008 afirma que, "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1.258 del Código Civil ".

La Sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2009 reitera que, " se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Además, ya indicábamos en nuestra Sentencia de la A.P. de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que, "como dice la Sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1998 "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1.105 del Código Civil debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída. En este caso, la falta de materiales y mano de obra y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada".

En el presente supuesto, resulta evidente tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, que el objeto del contrato de compraventa firmado por las partes en fecha 9 de noviembre de 2.004, no es otro que una parcela de terreno de 2.500 metros cuadrados, sita en el Mudamiento de Orihuela, en la que existe una vivienda de aproximadamente 140 metros cuadrados dividida en varias dependencias y servicios propios para ser habitada, siendo dicha vivienda la denominada D sobre la división horizontal tumbada realizada sobre la finca en la que se encuentra enclavada dicha parcela con su vivienda. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Orihuela nº 1, al Tomo 2.125, Libro 1.666, Folio 96, Finca nº 129.115, por lo que es obligación de la parte vendedora el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de objeto determinado, que no puede sustituirse mediante la escritura pública por la que los compradores adquieren una participación indivisa de 16,60 % de la Finca Registral 129.115 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela, con pacto de división futura que se desarrolla en la estipulación cuarta del Borrador realizado a instancia de la entidad vendedora. Consiguientemente, ante la falta de cumplimiento de la vendedora demandada de la obligación de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa en el plazo de dos meses pactado en el contrato, incumplimiento que se prolonga de forma indefinida en el tiempo, procede estimar la pretensión resolutoria que se formula por los demandantes.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el hecho de que no pueda elevarse a público el contrato de compraventa privado suscrito por las partes, lo es por una imposibilidad sobrevenida a la firma del contrato privado, y fue la entrada en vigor de la Ley del Suelo de la Comunidad Valenciana "que impidió la segregación de dicha finca", lo que al margen de la falta de prueba de este extremo, no se comparte por esta Sala de Apelación Provincial, ya que en el propio contrato (estipulación quinta) pactan las partes como causas de resolución del mismo, además de las previstas en el Código Civil, y de forma especial, la negativa de la vendedora a otorgar la pertinente escritura pública de compraventa, precisando además (estipulación sexta) que en el supuesto de incumplimiento por parte de la vendedora, ésta se verá obligada a devolver el duplo de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa. En este sentido, la Sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2009 precisa que, "La infracción que se predica respecto del artículo 1105 del Código Civil tampoco puede ser aceptada, pues nuevamente se parte de una consideración contraria al supuesto de hecho que tuvo en cuenta la Audiencia al basarla la parte recurrente en la circunstancia de que "causas ajenas a la voluntad de las partes impidieron el otorgamiento de la licencia de obras, por lo que en base a lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil , nadie debe responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983 , entre otras), nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado". Consiguientemente, a la hora de asumir las obligaciones que se derivan del contrato de compraventa debió preverse por la entidad vendedora la posibilidad de su cumplimiento.

Por otro lado, constando acreditado el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los compradores, no puede plantearse duda alguna la necesidad de estimar el recurso formulado y acordar la resolución del contrato que se pretende por los demandantes por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad vendedora.

CUARTO.- Reclaman los actores recurrentes la condena de la demandada al pago de la cantidad de la cantidad de 444.000,00 Euros, que es el doble de la cantidad entregada a cuenta del precio pactado en el contrato privado de compraventa conforme a lo pactado en la estipulación sexta del contrato de fecha 9 de noviembre de 2.004.

Al respecto es importante poner de manifiesto que si bien en la primera instancia se discute por las partes si la cantidad de 99.000,00 Euros abonada por los compradores es a cuenta del precio o a cuenta de las mejoras pactadas por las partes, debe precisarse que la sentencia recaída en la instancia declara como probado que en el precio pactado por las partes (228.385,00 Euros) se encontraban incluidas esas reformas cuantificadas en el Anexo del contrato (excepto las partidas no cuantificadas), sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto de recurso alguno por parte de la entidad vendedora. Consiguientemente, el importe abonado a cuenta del precio por parte de los compradores asciende a la cantidad de 222.000,00 Euros.

Partiendo de lo que ha quedado expuesto, la estipulación Sexta del referido contrato de compraventa es del siguiente tenor literal: "SEXTO.- Para el supuesto de que no se procediese a otorgar la oportuna escritura pública en el plazo previsto, y dicho incumplimiento fuese imputable a la parte compradora, se establece como cláusula penal que el vendedor podrá hacer suyas las cantidades entregadas hasta dicho incumplimiento. En el supuesto, de que dicho incumplimiento fuese imputable al vendedor, este se verá en la obligación de devolver el duplo de las cantidades entregadas a cuenta de la presente compraventa". Pues bien, dicha estipulación no contempla un supuesto de arras penitenciales, sino una cláusula penal en los términos que reseña, entre otras, la Sentencia del T.S. de 27 de octubre de 2010 , al afirmar que "En dicho contrato figuraba la cláusula siguiente: "el precio de la venta se fija por las partes en la cantidad de 276.465,56, pagaderos al contado a la firma del escritura pública que se formalizará en una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la administración. En el supuesto que la compraventa no se realice en el plazo convenido por incumplimiento del comprador, el vendedor hará suya la cantidad entregada en concepto de señal, como indemnización mínima por el tiempo de retención de la finca. En caso de incumplimiento del vendedor, éste devolverá doblada la cantidad entregada en concepto de señal"....El concepto de arras en el Art. 1454 CC (LA LEY 1/1889) que se alega como infringido, es más reducido que el que ha sido adoptado por la jurisprudencia en la interpretación de dicha disposición. Se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La sentencia de 31 julio 1992 , seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato [...]", pero la propia sentencia añade que es doctrina reiterada que la utilización de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de desistir del contrato, sino que debe ser estimada como anticipo del precio. Al mismo tiempo, la sentencia de 25 octubre 2006 , dice que "la calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla [...]. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y solo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula". Asimismo la sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que "encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder".

Por lo que se refiere a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, la Sentencia del T.S. de fecha 31 de octubre de 2.006 , se pronuncia de la siguiente manera: "La jurisprudencia viene distinguiendo tres tipos de arras o señal: a) penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1.454 del Código Civil , concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; b) confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, y c) penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1.154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada.

Que no se trata de arras penitenciales en este caso, es obvio, en cuanto que la cláusula prevé expresamente que pese al incumplimiento del vendedor, el comprador sigue teniendo acción para exigir el cumplimiento del contrato, lo que le estaría vedado si fueran arras de dicha naturaleza. No son arras simplemente confirmatorias, pues en las de esta clase no se contempla la obligación de restituirlas duplicadas caso de incumplimiento. Precisamente la circunstancia de que los cuatro millones se entregaban como parte del precio, la circunstancia de que pese a incumplimiento del vendedor, la parte compradora podía exigir el cumplimiento, y la previsión de su restitución doblada, conduce a la conclusión de que estamos ante arras penales, conclusión idéntica, por otro lado, a la que alcanzan los demandantes en su demanda.

La anterior calificación jurídica conduce al art. 1152 y siguientes del CC , y especialmente, a la posibilidad de moderar equitativamente la cláusula penal, lo que se considera oportuno en este caso, ya que de los dos incumplimientos imputables a los vendedores, uno es de escasa entidad (deuda de la comunidad) hasta el punto de que no fue invocado por los demandantes como causa de resolución en la notificación de resolución extrajudicial, y el otro, si bien era previsible, no existía certeza plena para los vendedores de que el litigio anunciado se iba a materializar.

Estas razones se consideran suficientes para fijar, por razones de equidad, que los demandados hayan de restituir los cuatro millones recibidos, y otros dos por cuenta de las arras penales pactadas".

Finalmente, se pronuncia la sentencia del T.S. de 2 de julio de 2.010 , de la siguiente forma: "Aplicando todo lo anterior al caso presente, la devolución de la cantidad que había pagado no puede ser moderada ni reducida. Es un pacto del contrato que debe ser cumplido, en aras al principio de autonomía de la voluntad, por lo que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1255 y 1258 del Código civil . Y la cláusula penal deberá mantenerse la moderación, pero tan sólo aplicada a la parte que es verdadera cláusula penal, es decir al pago de "otro tanto..."; al no hacerse así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1152 y 1154 del Código civil y esta Sala considera adecuada la moderación al tratarse de un incumplimiento parcial, en la cifra del perjuicio realmente sufrido, que se ha acreditado en 98.960, 51€".

Consiguientemente, en el caso que contemplamos en el presente supuesto resulta procedente la moderación de la cantidad fijada como cláusula penal en el contrato privado de compraventa de fecha 9 de noviembre de 2.004, atendiendo a todas las circunstancias ocurridas y hechos fijados como probados, teniendo en cuenta de forma fundamental el cumplimiento por la vendedora de la obligación de entregar el objeto de la compraventa, aún cuando proceda la resolución contractual por los hechos que han quedado expuestos, debiendo moderarse el importe de la cláusula penal, fijándose la cantidad a devolver por la entidad vendedora en la suma de Trescientos mil Euros (300.000,00 Euros), de los que 222.000,00 corresponde a la parte del precio abonado por los compradores y la cantidad restante a la cláusula penal pactada debidamente moderada por el tribunal.

QUINTO.- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud al estimarse de forma parcial la demanda formulada por los actores, desestimarse la demanda reconvencional y estimarse el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en la primera instancia por la demanda inicial, imponiendo a la parte demandante reconvencional el pago de las costas originadas por la reconvención formulada, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte recurrente, DOÑA Montserrat Y DON Inocencio , contra la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 14 de septiembre de 2.010 , y debemos revocar y REVOCAMOS la referida resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por los ahora recurrentes contra la entidad ALMORUDIN PROMOCIONES, S.L., Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 9 de noviembre de 2.004, por incumplimiento de la vendedora, y condenamos a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a pagar a los actores la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 Euros), así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo devolver los actores a la mercantil demandada la posesión de la vivienda y 2.500 metros cuadrados de parcela ocupados de forma simultánea al pago de la referida cantidad, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Que desestimamos la demanda reconvencional formulada por la entidad ALMORUDIN PROMOCIONES, S.L., y absolvemos a los demandados reconvenciones de la reconvención formulada en su contra, condenando a la entidad demandante reconvencional al pago de las costas originadas por la reconvención formulada.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.