Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1089/2010 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 1089/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 364/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 30/2012

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 364/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de Dª. Lina representada por el Procurador D. Francisco Lucas Rubio Ortega, contra D. Darío representado por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de octubre de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, después de desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, y entrando en el fondo del litigio, debo estimar como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre de Doña Lina, condenando al demandado , Don Darío, a la demolición de la caseta de madera que ha instalado en la terraza de su piso, con imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora suplica en la demanda rectora de la presente litis que se condene a la parte demandada a demoler la caseta de madera situada desde el año 2005 en la terraza de su piso, que es elemento común de uso privativo.

El demandado se opone. Esgrime la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario. Alega que la actora no está legitimada para solicitar que se cumpla la Resolución administrativa, añade que la Comunidad de Propietarios de la que forman parte ambos litigantes ha consentido la instalación, por último alega que la caseta no causa perjuicio alguno a la actora.

El Juzgador de instancia estima la demanda. Se rechazó por auto de 4 de junio de 2010, la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario esgrimida por no haberse demandado a la copropietaria de la vivienda.

Apela el demandado. Reitera la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario. Reitera que goza de autorización de la Comunidad tal, como a su entender, consta en las actas de 12 de enero de 2006 , 11 de junio de 2009 y 25 de mayo de 2010. Sostiene que el artículo 5 de los Estatutos de la comunidad no prevalece sobre lo dispuesto en el artículo 553.25 del CCCat.

SEGUNDO.- Aunque la excepción de la falta de litis-consorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio, no se efectuará pronunciamiento alguno en esta alzada sobre la misma, en parte porque el demandado se conformó con la Resolución denegatoria dictada por el Juzgador de instancia en fecha 4 de junio de 2010, que era susceptible de recurso de reposición, previo a la apelación.

Por otra parte , lo más importante , como ahora se expondrá , es que se hace innecesario examinar la excepción de falta de litis- consorcio pasivo necesario , puesto que solo conllevaría dilación innecesaria en la Resolución de fondo, con igual resultado desestimatorio de la demanda, ya que se ha de apreciar la falta de legitimación ad causam de la actora para instar la acción que nos ocupa.

TERCERO.- En efecto, en cuanto al fondo de la cuestión la Sala no comparte el criterio de la Sentencia apelada.

En el ámbito de las relaciones privadas que nos ocupan la Resolución dictada en sede de la Administración no surte efecto alguno. Es la Administración quien, con arreglo a sus atribuciones adoptará las medidas oportunas para el cumplimiento de la resolución de la retirada de la caseta. No corresponde a la actora suplir la inactividad, en su caso, de la administración , ni suplir la inactividad de la Comunidad.

En el presente supuesto ha de estarse a las normas que regulan las Comunidades de Propietarios, que se contemplan en los artículos 553.1 y ss del CCCat.

Contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, las Juntas de Propietarios de 12 de enero de 2006, 11 de junio de 2009 y 25 de mayo constituyen prueba de que la Comunidad consintió la instalación de la caseta. Este hecho se extrae de la Junta de 2006 en la que aparece el punto del día que se sometió a debate. En la Junta de 2009 se debatió nuevamente la construcción y se ratificó el consentimiento de la mayoría de la Comunidad. Esta es la interpretación que ha de prevalecer a falta de la prueba testifical del administrador. Todo ello sin obviar que la Junta de 2009 estaba presidida por la propia Sra. Lina .

Así las cosas, la actora carece de legitimación para instar una demanda contra el propietario, al margen del consentimiento de la Comunidad, soslayando que en todas las Juntas la Sra. Lina siempre puso de manifiesto su voluntad de demandar a la Comunidad de Propietarios, como así debió proceder, como ahora se expondrá , hecho que se extrae además de la Junta de 2009, y de la Junta de 2010, en la que los copropietarios "ratifican nuevamente" su consentimiento.

Aunque es cierto que en las sucesivas Juntas no aparece una "aprobación formal" de los puntos del día, como bien se expone en la Sentencia apelada, en una interpretación favorable a la actora ha de concluirse que es por este hecho que no acudiera al único cauce que prevé la Ley para defender su interés, que es la necesidad de la impugnación de los acuerdos de la Comunidad cuando estos sean contrarios a los estatutos, la ley o constituyan abuso de derecho. Ahora bien, no puede irrogarse la actora la legitimación para instar las acciones en "sustitución de los intereses de la Comunidad" , que exige que sea en "beneficio" de ésta , puesto que es requisito ineludible para instar acciones que afectan a Derechos comunitarios, y no para su particular interés, en otras palabras para "defenderlos" en lo que les "aproveche".

Pues bien, en el supuesto de autos y pese a la falta de claridad en la aprobación formal de la instalación de la caseta, resulta evidente que la actora actúa en contra de la voluntad de la Comunidad (que de haberse conformado formalmente reuniría los requisitos del 555.25 del CCCat), claramente manifestada en las sucesivas Juntas (no estamos ante un supuesto de simple consentimiento tácito, pasividad o tolerancia).

Cabe añadir que la actora conoce la existencia de la caseta desde el año 2005 y aduce sólo cuestiones de estética para su demolición, además de la actuación administrativa. Pero ello no basta para irrogarse la legitimación por sustitución, puesto que la Comunidad no está vinculada a la decisión administrativa dirigida contra el demandado , de forma que ella no deviene obligada a acatar la decisión de la Administración. La cita jurisprudencial de la apelada no se ajusta al supuesto aquí planteado. En ninguna de esas Sentencias se plantea el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, antes bien en el auto de la sección 16ª la Comunidad se manifiesta en contra de la obra ilegal.

Es el demandado quien deberá pechar con las consecuencias de la Resolución administrativa.

Así las cosas, en el ámbito que nos ocupa la actora tendrá los cauces prevenidos en la ley , que pese a la ilegalidad administrativa de la instalación, requiere del cauce consistente en que se convoque la preceptiva Junta donde se "apruebe o deniegue" por las mayorías exigibles en la ley la instalación. Y en su caso, de entender lesivo a su interés el acuerdo , podrá proceder a "impugnar" ante los tribunales el acuerdo por las causas que se prevén en el artículo 553.31 del CCCat. Todo lo cual conlleva la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO.- Las costas causadas en ambas instancias han de ser impuestas a la parte actora, conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso se apelación interpuesto por la representación procesal de Don Darío , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia procede revocar la misma, desestimar la demanda instada por la representación procesal de Dª. Lina contra Don Darío y absolver libremente al demandado de los pedimentos en su contra , todo ello con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Catalunya si se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta Sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia , con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.