Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 231/2009 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 231/09

Proc. Origen: J. ORDINARIO 560/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Betanzos

Deliberación el día: 02 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 30/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 231/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, en Juicio Ordinario nº 560/07, sobre Cumplimiento de contrato, siendo la cuantía del procedimiento 126.212.54 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: Primitivo , representado por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y como APELADA: DOÑA Dolores , representada por el Procurador Sr. Sánchez González.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 06 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de doña Dolores , contra don Primitivo , representado por la procuradora Sra. Sánchez Presedo, y condeno al demandado a que abone a la demandante la cantidad de 126.212,54 €, acordada en la estipulación quinta del contrato firmado por ambos con fecha de 2 de marzo de 2007, más los intereses legales correspondientes y a que se avenga a iniciar el procedimiento a que se refiere la cláusula octava del referido contrato, o, a su elección, a otorgar ante el notario, también de su elección, la correspondiente escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en los términos acordados en el citado documento de fecha 2 de marzo de 2007".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 02 de febrero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

Segundo.- El alcance del recurso supone que, con el añadido de una petición de nulidad de la sentencia y retroacción al momento de dictarla, el litigio se presenta ante este Tribunal en iguales términos que en primera instancia y, en consecuencia, opera plenamente el efecto devolutivo propio de la apelación.

Tercero.- La alegación primera, rotulada como infracción no subsanable de la sentencia por falta de motivación e incongruencia, propugna la nulidad de la sentencia y retroacción del procedimiento para que el Juzgado la vuelva a pronunciar, por no contener argumentación ni referencia relativa a tres cuestiones planteadas en el proceso, compensación de la mora, pluspetición, como subsidiaria de la anterior, y avenencia extrajudicial de las partes respecto del pedimento b) de la súplica de la demanda. Tal tesis choca frontalmente con lo dispuesto por el artículo 465, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que descarta la nulidad y devolución al Juzgado, al prever una solución diferente para las infracciones procesales cometidas en la sentencia: su revocación y la resolución de las cuestiones por el Tribunal de apelación. Naturalmente ello no impide que se examine la alegada incongruencia omisiva, a la que, de darse, este Tribunal habría de poner remedio en esta resolución.

Cuarto-. La denominada avenencia extrajudicial no fue examinada, sin duda porque no fue alegada como medio de oposición a la demanda, pues en el hecho sexto de la contestación se limita a asumir los términos de la contestación al requerimiento notarial, sin hacer mención siquiera de la posible eficacia excluyente de su apartado 4º respecto del pedimento b) de la demanda, de modo que el Juzgado no tenía razón para su examen. Por otra parte en la meritada respuesta notarial se mantuvo la misma tesis de haberse convenido la pérdida de efecto del acuerdo cuyo cumplimiento busca la demanda, con lo que la voluntad de proceder a la liquidación ya no sería con arreglo a lo acordado en cuanto al fondo, con lo que la supuesta avenencia no existe y muestra de ello es que la ahora apelante no se allanó a la petición dicha. La compensación de la mora se basa en el éxito de las excepciones de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del negocio jurídico opuestas a la demanda, de las que la sentencia se ocupó para llegar a la conclusión que el incumplimiento solo concurre del lado de la parte ahora apelante; la improcedencia de la meritada compensación deriva necesariamente de ello y no precisa motivación independiente. Finalmente la base de la pretendida pluspetición fue objeto de consideración, bien que en sentido desfavorable a la parte demandada, en el párrafo tercero del fundamento antes mencionado. Así pues no hay incongruencia omisiva, pues la sentencia impugnada trató de modo suficiente los motivos de oposición efectivamente planteados que indica el recurso como desatendidos; por ello ni siquiera cabe entender que haya habido una desestimación tácita o implícita de ellos.

Quinto.- La alegación segunda invoca error en la apreciación de la prueba. Su apartado A) considera probado el acuerdo verbal aducido consistente en dejar sin efecto lo convenido, con retención por la actora de la cantidad, ya percibida, de 24.040,48 euros, porque esta continúa percibiendo las sumas retenidas de las nóminas del recurrente en concepto de pensión compensatoria y pensiones alimenticias de los hijos sin instar el alzamiento del embargo. Como es patente, no se trata en ningún caso de prueba directa del supuesto acuerdo. La no devolución (no se justifica el uso del término retención) de la suma reseñada no permite llegar a la conclusión pretendida, precisamente porque responde al cumplimiento de lo convenido y de ello no puede inferirse en absoluto el mutuo disenso; por otra parte, además de lo razonado en la sentencia apelada, el incumplimiento del resto de la estipulación quinta y la consiguiente subsistencia de esa deuda explica suficientemente el mantenimiento de la percepción de la pensión compensatoria. En definitiva no hay infracción del artículo 386, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco son, "a fortiori", hechos concluyentes de significado inequívoco y determinante de su apreciación como actos propios de la actora con valor extintivo de la eficacia del negocio jurídico litigioso.

Sexto.- El apartado B) en realidad no concierne a la prueba, sino a la interpretación de lo acordado. En su desarrollo se olvida que mes y medio después del otorgamiento (dieciséis de abril de 2007: hecho admitido) la parte apelante tenía ya que cumplir su obligación aplazada y no lo hizo; extraer consecuencias de hechos posteriores, jurídicamente solo imputables a dicha parte, en perjuicio además de la otra, es una forma de razonar que poco tiene que ver con la lógica y la experiencia común, amén de su inconsistencia a la luz del régimen legal de aplicación a las obligaciones dinerarias. El apartado C) se refiere a las conclusiones que pretenden basarse en las fallidas alegaciones precedentes o meramente las reproducen; en su número 2º, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento cuarto, se trata en realidad de cuestión nueva inadmisible en apelación ( artículo 456, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; al contestar a la demanda no se adujo la respuesta dada al requerimiento notarial de la actora para excluir la estimación de la petición b). En la hipótesis contraria, bastaría comparar esta con aquella para comprobar que no son coincidentes en su contenido y subsiste el desacuerdo de fondo.

Séptimo.- Las costas de segunda instancia se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recuro de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que han de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.