Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 310/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00030/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 310/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1012/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA

APELANTE: Jesus Miguel Y Melisa

Procurador: MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: ELVIRA PORTERO GONZÁLEZ

APELADO: Remedios

Procurador: MARIA DEL CARMEN LÓPEZ MUÑOZ

Abogado: JOSE LUIS JIMÉNEZ AZAUSTRE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 26/12

En Guadalajara, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Ordinario nº 1012/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 310/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jesus Miguel y Dª Melisa , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Maria Jesús de Irizar Ortega, y asistidos por la Letrada Dª Elvira Portero González, y como parte apelada, Dª Remedios , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María del Carmen López Muñoz y asistida por el Letrado D. José Luis Jiménez Azaustre, sobre acción reivindicatoria de la propiedad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 7 de junio de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jesus Miguel y Dª Melisa representados por la Procuradora Sra. Irízar Ortega y absolver a Dª Remedios de los pedimentos formulados en su contra.= Las costas procesales se imponen a los actores que han visto sus pretensiones desestimadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesus Miguel y Dª Melisa se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 31 de enero de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. El objeto del proceso en la instancia aparece perfectamente delimitado en el fundamento de derecho primero de la resolución apelada, a saber, la parte actora en su demanda alega que son propietarios de la finca urbana, vivienda unifamiliar, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 URBANIZACIÓN000 " de la localidad de Villanueva de la Torre (Guadalajara), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de esta Capital al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 . Indican que la propiedad trae causa de compraventa realizada en escritura pública de fecha 28 de enero de 2003, por la cual adquirieron los actores una mitad proindiviso con carácter ganancial, y su hijo Mateo que tuvo una relación sentimental con la demandada de la cual tiene tres hijos, adquirió la otra mitad con carácter privativo. Por escritura de 4 de octubre de 2007 disolvieron la comunidad de bienes existente, adjudicando mediante compraventa dicha finca en pleno dominio a los ahora actores con carácter ganancial. La finca reclamada se encuentra gravada con dos hipotecas a favor de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona. Se dice en la demanda que el 31 de julio de 2007 el hijo de los actores se queda sin trabajo y no pudiendo hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario decide disolver la comunidad existente con sus padres, decisión que se adopta tras reunirse con los nueve hijos y en cuanto éstos acordaron que ayudarían a sus padres a hacer frente a la hipoteca, pero con la condición de que Mateo no siguiera figurando como propietario de la misma. Se sostiene en la demanda que al día de la fecha hacen frente al pago de la hipoteca por importe mensual de casi 600 €, siendo su situación económica crítica y recibiendo ayuda de sus hijos. Se añade que tras la ruptura de la relación no matrimonial entre Mateo y la aquí demandada, le fue adjudicada por resolución judicial el uso y disfrute de la vivienda a los hijos de la pareja y a dicha demandada. Sostienen que esa resolución no les vincula por surtir efectos únicamente entre las partes, añadiendo que en la actualidad viven en una infravivienda que les ha cedido su hijo en la Cañada Real, pretendiendo en esta litis la recuperación del inmueble del que se consideran propietarios. La resolución recurrida, tras un exhaustivo examen de la prueba practicada, concluye que la relación existente entre la demandada- Remedios - y los actores a raíz de obtener éstos la plena propiedad del inmueble es de precario, ya que no ha existido pacto sobre la duración del comodato; el hecho de que en un principio la vivienda se adquiriese por el padre de los menores indica que se otorgó el uso pleno del inmueble con carácter indeterminado, y tampoco existe un uso específico y concreto en la transmisión de la posesión toda vez que la constitución del hogar familiar es el uso genérico de la vivienda y propio de su naturaleza. Sin embargo, sigue razonando la apelada, pese a no apreciarse la concurrencia de comodato en el uso de la vivienda litigiosa, debe examinarse también si existe o no fraude de ley en los términos que apunta la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 que desestimó en primera instancia el desahucio por precario en su momento instado por los ahora demandantes. La " juez a quo", en mérito a las razones que expresa, aprecia fraude de ley y desestima la demanda, siendo dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte actora a través de los distintos motivos a través de los que articula su recurso, para interesar la demandada, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo- y único- del recurso de apelación. Sin formulación específica cuestionan los recurrentes el fraude de ley apreciado por la juzgadora para desestimar su demanda. Admiten que la vivienda litigiosa constituía el domicilio familiar de la demandada y de su hijo y que ellos nunca llegaron a vivir en la misma; insisten en que hubieron de adoptar la decisión de hacer frente a las cuotas del préstamo toda vez que su hijo por falta de medios no podía satisfacerlas; reiteran que la decisión de disolver la comunidad de bienes trajo causa del acuerdo con su restantes hijos para igualar así los derechos de todos ellos sobre el bien, y concluyen insistiendo en que ningún fraude se produjo con la disolución de la comunidad de bienes, tratándose únicamente de asegurar los derechos de todos sus hijos sobre un bien que está siendo adquirido únicamente con el esfuerzo de sus padres.

De esta suerte centrado el objeto de debate en esta alzada y toda vez que la parte demandada no ha impugnado la resolución recurrida interesando únicamente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación por esta Sala de Sentencia, decíamos que el objeto de la alzada no es otro que decidir si el título de propiedad que sustenta el ejercicio de la acción frente a la demandada como poseedora en precario de la vivienda litigiosa, fue o no constituido en fraude de ley. Ello es así- SAP de Madrid de fecha 22 de septiembre del año 2.010 -, toda vez que "con el recurso de apelación civil, que es el supuesto que nos ocupa, los pronunciamientos de la Sentencia apelada no impugnados por ninguno de los litigantes quedan fuera de la función revisora del órgano judicial «ad quem», de tal forma que apelante y apelado estarán a salvo de la posibilidad de que la Sentencia de segundo grado trascienda, excediéndolos, de los términos en que el primero de ellos haya formulado su recurso y, en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la Sentencia que no hayan sido atacados por ninguno de ellos se revoquen en perjuicio de los mismos. Admitir la tesis contraria, y reconocer al Tribunal de apelación la facultad para modificar de oficio, en perjuicio de las partes, la Sentencia en aspectos o particulares íntegramente aceptados por uno y otro es tanto como autorizar que el recurrente pueda, en términos legalmente no previstos, ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso; y tolerar que el apelado puede ver empeorada la posición adquirida en aquellas cuestiones que el apelante ha resuelto, libre y voluntariamente, consentir. Ello supondría tanto como introducir en el sistema procesal de la apelación civil, regida por el principio dispositivo -condensado en el brocardo clásico «tantum apellatum quantum devolutum»-, un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución ".

En los mismos términos apunta el TS- Sentencia de fecha 30 de marzo del año 2.011 - que "Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ), la pretensión de impugnación de la parte apelante queda fijada en los escritos de preparación e interposición del recurso. En el escrito de preparación deben expresarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, según establece el artículo 457.2 LEC , y en el escrito de interposición deben exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, según impone el artículo 458.1 LEC , de manera que al exponerse las alegaciones que fundamentan el recurso se configura definitivamente el ámbito de la pretensión. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la pretensión impugnativa a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso -que, por tanto, quedaron consentidas- pero sí es posible en el escrito de interposición del recurso limitar el objeto de éste solo a una parte de las infracciones indicadas en el escrito de preparación ( ATS de 28 de diciembre de2004, RC n.º 1069/2003 ). La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición ( AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007 , de 8 de septiembre de 2009, RC n.º 1192/2007 , STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004 , STC 225/2003, de 15 de diciembre ), pero es en la fase de interposición en la que, definitivamente, se fija el objeto de la impugnación (...). Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ). Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369/2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC ".

Desde la anterior precisión viene al caso recordar la doctrina sentada por el TS que condujo a la " juez a quo", acertadamente a juicio de esta Sala, a estimar que la posesión de la vivienda por Remedios tenía lugar en precario. Dice la STS de fecha 22 de noviembre del año 2.010 "La respuesta que debe darse a la denuncia formulada debe tener como guía el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , citada por la sentencia recurrida y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, [RC n.º 1738/04 ], 22 de octubre de 2009, [RC n.º 2302/05 ] o 14 de julio de 2010, [RC n.º 1741/05 ] entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar.

A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la Sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.

C) Como también ha señalado la Sentencia de Pleno de esta Sala de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000 ], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en Sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

No obstante diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges".

La cuestión en nuestro caso es si cabe o no apreciar fraude de ley en la disolución de la comunidad de bienes existente entre los accionantes y su hijo operada por medio de escritura de fecha 4 de octubre del año 2.007, por cuya virtud aquellos se adjudican el pleno dominio del inmueble. El fraude de ley precisa una serie de requisitos ( SSTS 23 Ene. 1999 , 4 Oct. 2001 ; STC 59/1988 ):

a) que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y, supongan en consecuencia, su violación efectiva.

b) que la norma en la que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros.

c) manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en la regulación de la materia.

La parte demandada debe acreditar pues cuál sea la norma defraudada, su fin práctico, y el resultado prohibido perseguido. Dicho en otros términos, para que el fraude de ley que se invoca tenga relevancia es imprescindible acreditar que con el acto o contrato tachado de fraudulento se llega a un fin que no podría ser alcanzado sin él, esto es, que dicho acto o contrato tiene una finalidad práctica concreta y determinada consistente en la creación de un título para la defraudación. En nuestro caso si la pretensión ejercitada en estos autos pudiera deducirse con el mismo éxito sin necesidad de haberse extinguido previamente el condominio en los términos que lo ha sido y a través del acto que la juez de instancia tacha de fraudulento, habríamos de concluir que no concurre fraude de ley y tal es, precisamente, lo acontecido. Especial trascendencia tiene lo resuelto por el TS en su Sentencia de fecha 18 de enero del año 2.010 ( ponente Sra. Roca Trías ) en cuanto aborda un supuesto con notable semejanza al que ahora revisamos. Los hechos allí juzgados eran los que siguen: la demandante (...), era propietaria de la mitad de una vivienda junto con su hermano (...) quien contrajo matrimonio con la demandada y los cónyuges establecieron su domicilio conyugal en la vivienda. Interpuesta demanda de separación contenciosa, el uso y disfrute de la citada vivienda fue atribuido a la demandada en este litigio. La copropietaria demandó a la ocupante, ejerciendo la acción de desahucio por precario y con la finalidad de obtener el desalojo de la vivienda. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda. Entendió la sentencia que la situación de la vivienda poseída por la demandada no se ajustaba al precario, ya que presentaba una peculiaridad porque la titularidad era compartida con el marido de la demandada y "ello significa que el título originario que justifica la posesión se encuentra no simplemente en la concesión graciosa de la actora, sino esencialmente en la copropiedad que ostenta el esposo de la demandada, del que dimana el uso actual por ella, es decir, el derecho a poseer inherente al condominio que corresponde a ese copropietario está judicialmente atribuido a la demandada y su hija". De este modo, "no cabe considerar precarista al condómino (o a quien ocupa su posición) que posee la cosa común frente a los demás partícipes, ya que [...] no puede ser equiparado con quienes disfrutan de una cosa por mera tolerancia o sin título amparador". La parte actora apeló dicha sentencia, que fue revocada por la Audiencia Provincial razonando que "la sentencia no crea por sí sola un título de ocupación oponible erga omnes y no tiene el alcance modificador del carácter de precario en el disfrute del inmueble, sin que altere el régimen sustantivo de los derechos en cuya virtud se ocupaba anteriormente la vivienda. Solo sería posible esa oponibilidad del título judicial de ocupación creado en el proceso matrimonial en el caso de que la vivienda perteneciese en su totalidad al esposo no adjudicatario que estaba presente en el proceso matrimonial"; señala que la actora no pudo participar en el procedimiento matrimonial, por lo que la demandada no puede oponer más derecho que el que tenía, que no es otro que el precario y finaliza diciendo que "no obsta a la solución tomada el hecho alegado por la parte apelada de que no existe el precario entre copartícipes pues la parte apelada no es un copartícipe en la comunidad existente entre la actora y su hermano, pues los derechos de ocupación de la apelada no nacen de la coparticipación de su esposo en la comunidad sino del título judicial de asignación del uso del domicilio familiar". El Tribunal Supremo en la Sentencia más arriba señalada desestima el recurso de casación interpuesto razonando- en lo que ahora interesa en relación con el fraude de ley cuya apreciación por la juez de instancia cuestiona el recurrente-, que el Artículo 445 CC señala que "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es este el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla la copropietaria demandante por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor (...). Apunta la Sentencia como conclusiones: 1º que la demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentando la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario. 2º que la demandante ahora recurrida está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad.

Más recientemente ( STS de fecha 10 de octubre del año 2.011 ) se reitera la misma doctrina jurisprudencial en los siguientes términos "En relación al primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, el relativo al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia, pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada en SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 de pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las de 474/2009 de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010 de 22 noviembre .Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo " B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios."

La larga pero inexcusable cita de los hechos y alguno de los fundamentos de la Sentencia del Alto Tribunal primeramente citada, tiene por finalidad evidenciar que el acto o contrato que la parte demandada califica de fraudulento carece de eficacia para la consecución de ese fraude de ley que dicha demandada esgrimía en su contestación y la juez de procedencia acoge. Dicho en otros términos, sin necesidad alguna de haber procedido los actores y su hijo a disolver la comunidad de bienes existente sobre la vivienda litigiosa, aquellos hubieran podido ejercitar la acción aquí entablada pues como sostiene el TS en la resolución mas arriba transcrita, todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad y como favorable hemos de reputar la dirigida a la recuperación de la vivienda, máxime cuando el hijo ya no la ocupa y su falta de interés sobre ella lo evidencia la propia disolución del condominio y asignación de la propiedad a sus padres. En su consecuencia, si el acto o contrato calificado de fraudulento es inútil para la consecución del fin pretendido por los demandantes, pues éstos hubieran podido accionar en esta litis sin necesidad de disolver previamente la comunidad de bienes, baladí resulta que en dicha disolución concurran o no las notas que en la Sentencia recurrida se señalan como indicativas del fraude pues, insistimos hasta la saciedad, la tantas veces repetida disolución carece de relevancia práctica para facilitar el ejercicio de la acción rectora de esta litis- los derechos de ocupación de la apelada no nacen de la coparticipación del padre de los menores en la comunidad, sino del título judicial de asignación del uso del domicilio familiar-, lo que conduce al acogimiento del recurso de apelación revocando la Sentencia apelada y acordando en su lugar la estimación de la demanda sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas por presentar el asunto dudas de derecho, no sin antes rechazar el postrero de los alegatos de la demandada no abordado por la Sentencia recurrida y concerniente al abuso de derecho, pues resulta obvio sin necesidad de mayores razonamientos, que de prosperar la acción ejercitada en la demanda se obtendría un beneficio evidente cual es la posibilidad de disfrutar inmediatamente de la vivienda, sin resultar dicho uso condicionado por la ocupación de la demandada.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la ley procesal civil , no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de junio del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto acordando en su lugar, con estimación de la demanda presentada, condenar a la demandada a entregar a los actores la posesión de la finca litigiosa libre, pacífica y vacua sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en esta alzada, todo ello con restitución a los recurrentes del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.