Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 24/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 24/2011

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 930/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 30/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de enero de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 930/2009, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Balaguer, rollo de Sala número 24/2011, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2010 . Es apelante Jose Luis , representado por la procuradora EULALIA CULLERE LAVILLA y defendido por el letrado ENRIC RODES CABAU. Es apelada Manuela , representada por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendida por la letrada Montserrat Viladrosa Clua. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2010 , es la siguiente: " FALLO. Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la Procurador/a Sr/a. Guarné Taña en nombre y representación de Dña. Manuela contra D. Jose Luis , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pijuan Sánchez, y DECLARO la disolución del vínculo matrimonial existente entre los cónyuges por DIVORCIO con todos los efectos legales y registrales inherentes a tal declaración.

Los efectos del divorcio quedan regidos por las siguientes MEDIDAS:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Rita a su padre, D. Jose Luis .

2) Dña Manuela podrá visitar a su hija los miércoles desde las 18:45 horas hasta las 20 horas en el punto de encuentro de Lleida, durante un plazo de tres meses.

Tras este período, previo informe favorable del SATAV, se pasará a cumplir un régimen de visitas normalizado, pero restringido a un día semanal, concretamente el domingo desde las 17 horas hasta las 20 horas en que la madre podrá disfrutar de la compañía de la menor, pudiendo la menor optar por que la visita se cumpla el sábado en la misma franja horaria.

En caso de que el informe no sea favorable a la normalización de las visitas, se prorrogará el régimen anterior a través del punto de encuentro por un plazo de tres meses más, tras el cual el SATAV deberá informar nuevamente sobre la viabilidad de las visitas externas.

3) Dña. Manuela abonará mensualmente la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) en concepto de alimentos a favor de su hija Rita , así como la mitad de los gastos extraordinarios. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale D. Jose Luis .

Sin expreso pronunciamiento en costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Jose Luis interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 5 de enero de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el Sr. Jose Luis recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que en favor de la hija menor ha de abonar la Sra. Manuela , que queda fijada en 250 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios. El recurrente aduce que se está estableciendo una pensión muy inferior a la que venia percibiendo hasta ahora la menor que era de 380 euros mensuales, que la Sra. Manuela interesaba este mismo importe en su demanda de divorcio en la que también interesaba la guarda y custodia de la menor, si bien, posteriormente, al conocer el informe desfavorable del SATAF redujo en el acto de la vista su pretensión, a 180 euros, infringiendo así el art. 400 de la LEC . Añade que la juzgadora a quo incurre en contradicción porque alude a lo mayores gastos de la edad adolescente y sin embargo en lugar de incrementar la pensión la reduce en 130 euros. En cuanto a las necesidades de la menor, son las mismas con independencia de que esté con uno u otro progenitor y los ingresos de ambos son similares, debiendo tener en cuenta que esta parte debe asumir los alimentos de la menor durante todos los días del año porque las visitas con la madre se ha fijado durante sólo unas, en el Pont de Trobada, por lo que solicita esta parte que se fije una pensión de 350euros al mes como mínimo.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Según dispone el art. 143 del Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias ( art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

De acuerdo con estos parámetros y teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado la Sala considera que asiste la razón al apelante y que su recurso debe ser estimado.

Los ahora litigantes se separaron de mutuo acuerdo ( sentencia de 2-11-2000 ) y según el pacto cuarto del convenio regulador la pensión alimenticia que debía abonar el esposo en favor de la hija menor, Rita , quedaba fijada en 300 euros, actualizándose cada año, acordando igualmente que "el esposo pagará también el importe que por cualquier concepto se devengue por gastos de colegio de la niña, a excepción del gasto de comedor...". Al tiempo de la separación matrimonial la niña tenía 4 años y la guarda y custodia se atribuía a la madre, con régimen de visitas del padre en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Pascua.

En el año 2009, cuando Rita la tenia 13 años, el padre presenta demanda de medias provisionales previas (nº 612/09) interesando la guarda y custodia de la hija, dictándose auto de 29 de julio de 2009 en que así se acuerda, fijando una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Manuela de 150 euros, si bien, el padre no se había pronunciado sobre tal extremo, la petición la efectúa el Ministerio Fiscal, y según se indica en dicho auto no se había practicado prueba sobre las necesidades de la menor ni la capacidad económica del progenitor no custodio, fijando dicha suma sin perjuicio de los que se acuerde en el proceso principal.

Con posterioridad la Sra. Manuela presenta demanda de divorcio y de modificación de medidas provisionales previas, interesando la atribución de la guarda y custodia de la niña y una pensión a cargo del padre de 388 euros al mes más todos los gastos escolares a excepción del comedor, y el 50% de los gastos extraescolares así como de los de salud los de formación, extraescolar y formación. Paralelamente, antes de admitirse esta demanda de divorcio, el Sr. Jose Luis presenta demanda de modificación de medidas definitivas interesando como medidas definitivas, entre otras, el pago de una pensión de alimentos por parte de la madre de 350 euros al mes, cantidad ésta que elevó a 400 euros al contestar a la demanda de divorcio, alegando que las necesidades de la menor no habían disminuido y que la Sra. Manuela tiene un salario bruto de 2.400 euros, con 15 pagas.

Tal como indica la sentencia de primera instancia la capacidad económica de ambos progenitores es similar. La Sra. Manuela trabaja como administrativa y percibe 1.552 euros netos al mes (según indica en la demanda trabaja en la misma empresa desde el año 1.987) y desde que su compañero sentimental se trasladó al Pais Vasco vive con su padre y no tiene gasto de vivienda aunque su idea es alquilar un piso. En cuanto al Sr. Jose Luis , percibe un salario mensual neto de 1.690 euros y paga una hipoteca de 360-370 euros mensuales. Por lo que se refiere a las necesidades de la menor no consta que se haya producido ninguna variación respecto a las existentes durante todos los años que en la guarda la ha ostentado la madre, antes al contrario, porque como bien se argumenta en la sentencia ahora tiene 14 años y en la edad adolescente surgen numerosos gastos que no se generaban en la infancia.

En esta situación, no se advierten motivos de suficiente entidad que justifiquen una pensión como la que se acuerda en la sentencia, tan alejada de los parámetros inicialmente propuestos por la propia Sra. Manuela (recordemos que en su demanda se refería expresamente a las necesidades de la menor y la capacidad económica de los progenitores), y lo que no es admisible es su interesado y extemporáneo cambio de pretensiones, cuando advierte la más que probable continuación de lo acordado en el auto de medias provisionales en lo que a la guarda y custodia se refiere. Tampoco cabe compartir el argumento de que el Sr. Jose Luis no ha justificado sus ingresos. Consta en autos su nómina y la declaración de la renta del ejercicio 2008, no así la del ejercicio 2009, cuyo periodo de declaración aún no se había iniciado cuando se celebró el juicio, y en cuanto a ejercicios anteriores basta acudir a lo que ya indicaba la actora en su demanda sobre el ingreso en prisión y cumplimiento de la condena por parte del Sr. Jose Luis . Además, hay que tener en cuenta que hasta que se produce el cambio de guarda y custodia la pensión a cargo del Sr. Jose Luis no sólo era de 388 euros al mes (con actualización) sino que también se incluian todos los gastos de colegio menos el comedor. Y a ello se añade que como dice el apelante los gastos de la menor que asume esta parte comprenden los generados durante los 365 días del año, porque no se ha establecido un régimen de visitas ordinario sino que las visitas entre la Sra. Manuela y su hija se limitan a unas horas, durante un día a la semana, en el punto de encuentro, lo que obviamente comporta que es el padre el que ha de afrontar todos los gastos de la hija menor.

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancia dichas consideramos más equitativo y ajustado a las necesidades de la menor y la capacidad económica de los litigantes fijar una pensión alimenticia de 350 euros mensuales, actualizables anualmente según lo dispuesto en la sentencia de instancia, manteniendo lo acordado en ésta en cuanto a los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación planteados por la representación procesal de D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balaguer en los autos de Divorcio nº 930/09 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en lo que se refiere a la pensión alimenticia en favor de la hija menor que debe abonar la Sra. Manuela , que queda fijada en 350 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, cantidad éste que deberá actualizarse según lo previsto en la sentencia de primera instancia.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.