Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 692/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00030/2012

Sentencia Número: 30 /12

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 650/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 692/11 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelado OBRAS Y PROMOCIONES OSBEMA S.L. representado por la Procuradora Doña Mª del Henar Sastre Minguez, bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Rivas Angulo. Y como demandado-apelante Tomasa , representada por la Procuradora Doña Ana Mª García Díaz bajo la dirección del Letrado Don Anselmo Santos Pérez-Moneo. Habiendo versado sobre: reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º .- El día dos de Septiembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

" ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Henar Sastre Mínguez en nombre y representación de Obras y Promociones Osbema, S.L., frente a Dª Tomasa , representada por la Procuradora Dª Ana María García Díaz, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 39.251,59 € más IVA y DESESTIMANDO la reconvención formulada por la Procuradora Dª Ana María García Díaz en nombre y representación de Dª Tomasa frente a Obras y Promociones Osbema, S.L., ABSUELVO a esta última de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia derivadas de la demanda y las comunes por mitad, imponiéndose a la demandada-reconviniente las costas derivadas de la demanda reconvencional."

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de: 1.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta frente a nuestra principal con expresa condena en costas a la actora-apelada; 2.- Estimar la reconvención formulada (reduciendo en 9.936,00 € el importe reclamado como cobro de lo indebido), con expresa condena en costas a la parte reconvenida-apelada; 3.- Subsidiariamente, revoque la condena a esta parte de las costas derivadas de la reconvención; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme la sentencia de instancia, con condena en costas al recurrente.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de Enero de dos mil doce , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2.011 , la cual, de un lado, estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad demandante Obras y Promociones OSBEMA S. L. contra la demandada Doña Tomasa , condenó a ésta a pagar a la entidad demandante la cantidad de 39.251,59 euros más IVA, sin imposición de costas, y, de otro, desestimando la reconvención deducida por la referida demandada, absolvió a la entidad demandante de las pretensiones de la misma con imposición a la demandada reconviniente de las costas derivadas de tal reconvención.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Doña Tomasa , por la que, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, por un lado, se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda promovida por la entidad demandante Obras y Promociones OSBEMA S. L. y, por otro, estimando en su integridad las pretensiones de la reconvención deducida por la referida demandante, se condene a la entidad demandante y reconvenida a pagarle la cantidad de 153.332,57 euros con imposición a la misma de las costas correspondientes a la primera instancia, o subsidiariamente, para el supuesto de mantenerse los pronunciamientos de la sentencia impugnada, se revoque la condena a la demandada reconviniente de las costas derivadas de su reconvención.

Segundo.- Las cuatro primeras alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación se dirigen a combatir el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que, estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad demandante Obras y Promociones OSBEMA S. L., condenó a la demandada Doña Tomasa a pagar a ésta la cantidad de 39.251,59 euros, resultado de deducir del importe reclamado en la demanda (49.388,00 euros) la cantidad de 9.936,41 euros, pagada por la demandada a un tercero por la instalación de climatización, pretendiendo la revocación del indicado pronunciamiento y que se dicte otro desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda. Se realizan por la defensa de la demandada recurrente sustancialmente en apoyo de tal pretensión las siguientes alegaciones: 1ª) el error en la valoración de la prueba en que a su juicio se ha incurrido por la sentencia impugnada tanto en orden a la valoración de la obra ejecutada por la entidad demandante como a la cantidad pagada por la demandada (381.790,42 euros hasta el 7 de abril de 2.009 y 6.606,00 euros el 13 de abril de 2.009), ya que considera, por una parte, que los documentos fiscales de la propia demandante acreditaban una facturación relativa a la obra concertada por la demandada por importe de 350.636,92 euros y, por otra, que los documentos aportados por ella con su escrito de contestación a la demanda y de reconvención acreditaban que había pagado a cuenta de la obra, no sólo la cantidad de 388.896,42 euros que estimaba la sentencia impugnada, sino la cantidad de 427.699,88 euros; 2ª) que, en relación al IVA, había de aplicarse el tipo del 16 % respecto del 74,5 % del valor total de la obra que correspondía propiamente al Centro de turismo Rural y el tipo del 7 % sobre el 25,5 % restante que correspondía al coste de ejecución de la vivienda unifamiliar ubicada en el mismo inmueble; 3ª) la improcedencia de la reclamación de la cantidad de 10.000,00 euros en concepto del resto del importe de las demasías o mejoras, ya que, si bien en el documento de fecha 7 de abril de 2.009 se valoraron las mejoras ejecutadas por la demandante en la suma de 16.606,00 euros, en la indicada fecha ya había pagado una cantidad muy superior al valor de la obra ejecutada, incluidas tales mejoras o demasías, al haber abonado a la demandante ya en esa fecha la cantidad de 427.699,88 euros; 4ª) la existencia de incumplimientos contractuales por parte de la demandante relativos a la obligación de emitir facturas de obra, lo que determinó el incumplimiento de lo convenido en contrato de pagar por "capítulos finalizados", así como a la obligación impuesta en la Ley de Ordenación de la Edificación de entregar los correspondientes seguros y boletines técnicos preceptivos (calefacción, electricidad, etc.) para conseguir la licencia de primera ocupación y puesta en marcha del negocio; y 5ª) finalmente, que en todo caso del importe reclamado en la demanda, y en lo relativo a la climatización, no procedería descontar solamente la cantidad de 9.936,00 euros abonados a un tercero por la ejecución de parte de la referida obra, tal y como ha hecho la sentencia de instancia, sino el total presupuestado de la correspondiente partida, que ascendía a la suma de 19.239,00 euros.

I.- En orden a la resolución de este motivo de impugnación se han de realizar las siguientes consideraciones de carácter general:

1ª.-) No cabe duda, y no es cuestionado siquiera, que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991 , 3 de diciembre de 1.992 , 15 de noviembre de 1.993 , 21 de marzo de 1.994 , 8 de junio (dos resoluciones ) y 29 de octubre de 1.996 , y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 de enero de 1.992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS. de 15 de marzo de 1.979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

2ª.-) En el contrato de ejecución de obra concertado entre la entidad demandante Obras y Promociones OSBEMA S. L. y la demandada Doña Tomasa se convino como precio de la obra a ejecutar por la referida entidad demandante, consistente en edificio destinado a centro de turismo rural, la cantidad de 385.882,00 euros, sin incluir el IVA. En consecuencia, en principio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil , según el cual "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio o de otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales". Ciertamente la doctrina jurisprudencial ha señalado que el artículo 1.593 del Código Civil ha sido interpretado por una jurisprudencia consolidada ( SSTS. de 10 de junio de 1.992 , 16 de febrero y 18 de abril de 1.995 y 28 de marzo de 1.996 , entre otras) en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que se a la plena satisfacción del comitente ( SSTS. de 11 de octubre de 1.994 , 14 de octubre de 1.996 y 2 de julio de 1.998 ); y ello porque el propio artículo 1.593, tras establecer el principio general de invariabilidad del precio en el supuesto de ajuste alzado, añade que podrá pedirse aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Constituye, pues, presupuesto esencial y necesario para que, en supuesto de obra convenida por ajuste alzado, pueda el contratista solicitar un incremento del precio que haya existido "aumento de obra", bien por modificación de la inicialmente convenida en cuanto a condiciones o calidades de los materiales, bien por haberse ejecutado otras obras además de la convenida en el momento inicial. Y

3ª.-) En relación con la errónea valoración de la prueba se ha de señalar (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

II.- En base a las anteriores consideraciones resulta incuestionable que no puede ser compartidas las alegaciones realizadas por la defensa de la recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria del pronunciamiento de la sentencia impugnada que, estimando parcialmente la demanda, la condenó a pagar a la entidad demandante la cantidad de 39.251,59 euros, y ello por las razones siguientes:

1ª.-) en relación con la aplicación del tipo del IVA no puede sino compartirse plenamente el razonamiento que al respecto se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, ya que, si se trató de la construcción de un único inmueble, celebrándose al efecto un solo contrato de ejecución de obra, y si el coste de ejecución de la vivienda únicamente representa el 25,5 % del total, siendo inferior, por tanto, al 50 %, es indudable que ha de aplicarse el tipo general en la fecha de ejecución de la obra, que era del 16 %, como resulta de la aplicación "a sensu contrario" de lo prevenido en el artículo 91. 3. 1º, de la Ley 37/1.992, de 28 de diciembre , sin que sea factible, como pretende la recurrente, aplicar este tipo solamente al coste de ejecución de la parte del inmueble correspondiente al centro de turismo rural y el tipo reducido del 7 % al coste de ejecución de la vivienda propiamente dicha, en cuanto que no se contiene tal diferenciación ni en el contrato de obra y ni tan siquiera en el documento de mediciones y presupuesto, suscrito por el arquitecto Don Isidro , unido como anexo al mismo;

2ª.-) en orden al valor de la obra realmente ejecutada por la demandante, tampoco puede afirmarse que éste ascendiera solamente a la cantidad de 350.636,92 euros, que ciertamente resulta de las "declaraciones anuales de operaciones con terceras personas" correspondientes a los años de 2.008 y 2.009 (folios 934-957 de los autos), ya que, de ser ello cierto, carecería de toda explicación lógica que por la demandada y reconvenida, ahora recurrente, se suscribiera en fecha 7 de abril de 2.009 en el que reconocía adeudar a la demandante el 10 % de la cantidad fijada en el contrato como coste de ejecución de la obra, es decir, la suma de 38.588,00 euros más el importe de las demasías, que se fijaban en la cantidad de 16.606,00 euros, si cuando además, tal y como ahora afirma, había incluso pagado ya una cantidad muy superior a aquélla.

3ª.-) tampoco puede considerarse errónea la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de considerar acreditado que por la demandada se había pagado a la demandante la cantidad 381.790,42 euros hasta el 7 de abril de 2.009, y posteriormente en fecha 13 del mismo mes de abril la cantidad de 6.606,00 euros, pues en modo alguno puede considerarse plenamente acreditado que, tal y como sostiene en el recurso, se encuentre acreditado el pago de la cantidad total de 427.699,88 euros, y ello por cuanto: a) los documentos números 4 y 5 de los aportados con su escrito de contestación a la demanda, por importes de 33.000,00 euros y de 6.303,46 euros, consisten en simples facturas en las que no se contiene la más mínima indicación de haber sido pagadas, no acompañándose tampoco el correspondiente recibo suscrito por la demandante y documento bancario justificativo del pago de las mismas; y b) tampoco puede desconocerse que en las órdenes de transferencia a que corresponden los documentos números 12, 13 y 14 no figura como beneficiario la entidad demandante, sino como beneficiario, y por tanto destinatario de las cantidades a que se refieren, figura "CTR El Lazarillo de Tormes S. L."

4ª.-) resulta procedente la reclamación de la cantidad de 10.000,00 euros como resto no abonado del coste en que se tasó el valor de las demasías o mejoras en el documento de fecha 7 de abril de 2.009, ya que de tal valor (16.606,00 euros) únicamente consta que se pagara con posterioridad la cantidad de 6.606,00 euros, sin que se haya acreditado, según se ha razonado anteriormente, que se hubiera pagado una cantidad muy superior al total valor de la obra ejecutada por la demandante;

5º.-) los incumplimientos a que se hace referencia en el escrito de interposición del recurso de apelación, referidos a lo no emisión de las correspondientes certificaciones de obra, que determinó que el pago no se realizara en la forma prevista en el contrato, y a la no entrega de los seguros y boletines técnicos preceptivos para conseguir la licencia de primera ocupación y puesta en marcha del negocio, tampoco pueden ahora constituir causa para eximirle del pago de la cantidad reclamada por la demandante como resto no abonado del importe de la obra ejecutada, si se tiene en cuanta, de un lado, que aquel incumplimiento con incidencia en la forma de pago de la obra ha venido siendo aceptado durante la vida del contrato y que en su caso el no cumplimiento por la demandante de estas otras obligaciones puede venir justificado por el incumplimiento de la demandada de abonar la totalidad del precio de la obra al dejar de abonar la cantidad a que se comprometió en el documento de fecha 7 de abril de 2.009, a excepción de la cantidad de 6.606,00 euros. Y

6ª.-) aun cuando el coste de la instalación de aire acondicionado fue presupuestado en la cantidad de 19.239,00 euros (folio 44), no procede la deducción de la total cantidad correspondiente a esta partida, sino, tal y como hace la sentencia impugnada, solamente de la cantidad de 9.936,41 euros, abonada por la demandada a la entidad Salamanca Clima S. L. (folio 201), ya que, como viene a afirmar la propia defensa de la recurrente en el escrito de interposición del recurso, tal pago lo fue por la ejecución de parte de la climatización por aire acondicionado, viniendo a admitir que otra parte fue ejecutada por la demandante y que fue aprovechada por la entidad que remató y finalizó la instalación de aire acondicionado.

En consecuencia, al no haberse acreditado que por parte de la sentencia impugnada, se haya incurrido en forma manifiesta en el error en la valoración de las pruebas que se denuncia en el recurso ha de ser rechazada la pretensión de la demandada de que se revoque el pronunciamiento por el que, estimando en parte la demanda, fue condenada a pagar a la entidad demandante la cantidad de 39.251,59 euros.

Tercero.- En los restantes motivos del recurso se pretende que, con revocación de la sentencia impugnada, se estimen las pretensiones de la reconvención y, en consecuencia, se condene a la entidad demandante a pagarle la cantidad de 153.332,57 euros, alegando sustancialmente en apoyo de la referida pretensión: a) que, conforme al dictamen pericial emitido por el arquitecto Don Isidro , - al que en su calidad de director de la obra ha de conferirse una función mediadora en relación con las obras realmente ejecutadas - resultaba debidamente acreditado que por parte de la entidad demandante no habían sido ejecutadas las partidas de obra que en el mismo se relacionaban, por lo que, deducido del importe total de la obra (438.767,12 euros) y del valor de las demasías (16.606,00 euros) lo pagado por la demandada (427.699,88 euros) y el valor de las partidas no ejecutadas, resultaba un saldo a su favor por importe de 27.078,23 euros; b) que la entidad demandante había de ser condenada igualmente a pagarle la cantidad de 76.253,93, importe de la subvención que tenía concedida y que perdió por el retraso de la demandante en la terminación de la obra, sin que ésta pudiera alegar su falta de legitimación para realizar tal reclamación al tener conocimiento de su cesión a la entidad Centro de Turismo Rural "El Lazarillo de Tormes S. L.", como resultada incluso de que por parte de la entidad demandante se hubieran emitido facturas a nombre de esta entidad a pesar de que el contrato de obra se hubiera concertado directamente con la ahora demandada Doña Tomasa ; y c) que por el mismo motivo de retraso que determinó la imposibilidad de poner en marcha en centro de turismo rural había de ser condenada la demandante a pagarle la cantidad d 50.000,00 euros en concepto de lucro cesante.

Sin embargo, tales alegaciones y pretensión, según ya se razona en forma pormenorizada en la sentencia impugnada, tampoco pueden ser acogidas, y ello por los siguientes motivos:

1º.-) es cierto que en el dictamen pericial emitido en fecha 20 de julio de 2.010 por Don Isidro , arquitecto director de la obra, y que fue aportado por la demanda con su escrito de contestación a la demanda y reconvención, se relacionan una serie de partidas o elementos que considera que se encontraban incluidos en el contrato concertado con la entidad demandante y que no han sido ejecutados por ésta, valorándolas en la cantidad de 44.083,17 euros. Pero de ello no puede derivarse necesariamente que el importe de tales partidas haya de ser descontado del precio convenido por la ejecución de la obra, pues no puede desconocerse que con fecha 31 de agosto de 2.009 se suscribió por la demandada, como promotora de la obra, y la dirección técnica de la ejecución de la obra la correspondiente "acta de recepción de edificio terminado" en la que expresamente se declara por aquélla que recibe la obra terminada y a su satisfacción, sin que en la misma se contenga referencia alguna a las partidas que ahora se dice que no fueron ejecutadas por la demandante, sino que únicamente se relacionan algunos defectos de muy escasa entidad, tales como repasar algunas puertas de paso, remates de pintura, cristal roto en la puerta de entrada y chimenea de salida de gases de la caldera de calefacción (folios 208-210). Lo que hace presumir, tal y como ya concluye la misma sentencia impugnada, que, aun cuando tales partidas no fueran ejecutadas en la forma establecida en el proyecto inicial y en el contrato de obra, lo fue por la existencia de alteraciones, modificaciones o sustitución por otras, que sí fueron ejecutadas por la demandada y que dieron lugar incluso a un incremento en el coste de la obra.

Por otra parte, en la liquidación que realiza la demandada para concluir que resulta acreedora de la entidad demandante por la cantidad de 27.078,23 euros se incurren en diversos errores, tales como, en relación con la determinación del coste total de la obra, considerar aplicable el tipo reducido del IVA del 7 % a una parte del referido coste, - lo que, según ya se ha expuesto con anterioridad, no se ajusta a la legalidad -, y estimar que no existieron otras mejoras o ampliaciones de obra que aquéllas que se valoran en el documento de fecha 7 de abril de 2.009, cuando también habían existido otras que habían sido ya abonadas con anterioridad, por lo que el referido coste total de la obra ascendió a una cantidad superior a la tomada en consideración por la demandada, como respecto de la total cantidad pagada por la referida demandada, que, conforme también se ha expuesto anteriormente, no está acreditado que ascendiera a la suma de 427.699,88 euros.

2º.-) con relación a la indemnización de la cantidad de 76.253,93 euros, solicitada por la demandada y reconviniente por pérdida de la subvención, es indudable que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , para que tal pretensión pueda ser acogida será necesario que conste debidamente acreditado que la pérdida de la referida subvención fue exclusivamente motivada por causa directamente imputable a la entidad demandante. Y tal hecho, según pormenorizadamente razona la sentencia impugnada en su fundamento de derecho quinto, en manera alguna puede considerarse debidamente acreditado, y ello, en primer lugar, porque, con independencia de que ninguna relación se estableció en el contrato concertado con la entidad demandante entre el plazo establecido para la terminación de las obras y el plazo señalado para justificar el cumplimiento de las condiciones de la subvención, es lo cierto que, aun reconociendo la existencia de un cierto retraso en la entrega de la obra en relación con el definitivamente establecido para ello en el documento de 7 de abril de 2.009, ya que en éste se fijó tal plazo en el 15 de julio de 2.009 y la obra terminada no se entregó hasta el 31 de agosto siguiente en que se firmó el "acta de recepción de edificio terminado", tal retraso no tuvo ninguna incidencia a efectos de acreditar el cumplimiento de las condiciones de la subvención, dado que este plazo, en virtud de las prórrogas anteriores, finalizaba el 23 de mayo de 2.010; tampoco, en segundo término, se ha acreditado una incidencia directa como consecuencia en el retraso en la obtención de licencia municipal de primera ocupación, pues en la comunicación del Ayuntamiento de fecha 19 de noviembre de 2.009 se exige el cumplimiento de determinados requisitos, tales como, entre otros, terminarse las instalaciones pendientes (instalaciones eléctricas, térmicas y de cocina), colocarse extintores contra incendios y señalizarse los medios de protección y vías de evacuación, ya que, aparte de que aparte de que la ejecución de muchas de tales instalaciones, como las referentes a la protección contra incendios y medidas de seguridad no se encontraba contemplada en el contrato de obra concertado con la demandada, tampoco la generalidad de la insuficiencia de las otras instalaciones permite afirmar que se terminación tuviera que ser a cargo de la demandante, cuando previamente la demandada había suscrito documento en el que manifestaba recibir el edificio terminado a su satisfacción con indicación de la existencia de leves defectos. Tampoco se ha demostrado que no hubiera sido posible la solicitud de una nueva prórroga del plazo para acreditar el cumplimiento de las referidas condiciones, tal y como se había realizado en otras ocasiones anteriores, constando que ni siquiera por la demandada se realizó alegación alguna en el expediente incoado al efecto. Y finalmente se ha de señalar también que tampoco la alegada actitud obstruccionista de la demandante, que se dice tuvo lugar con posterioridad al acta de entrega de la obra, y que al parecer consistió en llevarse la chimenea de la caldera de la calefacción, puede constituir motivo bastante para estimar que impidió obtener la concesión en tiempo de la licencia de apertura, en cuanto ello pudo ser subsanado por la demandada la que, según resulta de las propias alegaciones del recurso tenía la disponibilidad del edificio, como resulta de su alegación de que en el mismo se encontraran realizando trabajos terceras personas a su instancia, que incluso prestaron declaración en las previas diligencias penales y se mencionan en el escrito de interposición del recurso. Y

3º.-) lo anteriormente expuesto conduce también a rechazar la pretensión de que se condene a la demandante al pago de la cantidad de 50.000,00 euros en concepto de lucro cesante, en cuanto ninguna relación de causalidad se aprecia entre el retraso de mes y medio imputable a ésta en la terminación y entrega de la obra y la no apertura del negocio de turismo rural a que el edificio iba destinado, no apertura que puede presumirse que ha obedecido a otras causas diversas, como la dificultad de financiación para completar sus instalaciones a la que ya se hace referencia en las peticiones de prórroga del plazo para justificar el cumplimiento de las condiciones de la subvención.

Cuarto.- Finalmente, y con carácter subsidiario, se interesa la revocación del pronunciamiento de la sentencia impugnada que impuso a la demandada y reconviniente el pago de las costas causadas en la primera instancia como derivadas de su reconvención, solicitando que no le sean impuestas tales costas en base a considerar que en definitiva, al haberse estimado en parte la demanda, lo fue como consecuencia de una estimación parcial de la reconvención por haberse deducido de la cantidad reclamada en aquella las cantidades abonadas a terceros por la instalación de aire acondicionado y prueba de instalaciones, lo que constituía también un pedimento de la reconvención.

Dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares" . Y añade el número 2 que "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

Es cierto que en el presente caso la demanda fue estimada solamente en forma parcial al deducirse de la cantidad reclamada en la misma por la entidad demandante determinadas cantidades abonadas por la demandada a terceras personas por la conclusión de instalaciones o realización de pruebas de funcionamiento que, según el contrato, serían a cargo de aquélla; pero lo fue simplemente como consecuencia de lo alegado por tal demandada en su escrito de contestación a la demanda. Sin embargo, tal demandada no se limitó a oponerse a la demanda, sino que al propio tiempo formuló reconvención solicitando que se condenara a la demandante a pagarle la cantidad de 163.268,57 euros por los conceptos de cantidad abonada en exceso sobre el valor toral de la obra ejecutada y de indemnización por pérdida de la subvención y lucro cesante, y tal pretensión fue completamente desestimada en la sentencia de instancia. Por consiguiente, es conforme a lo prevenido en el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil su condena al pago de las costas derivadas de tal reconvención, no siendo por ello de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del referido artículo 394, procediendo por consiguiente el rechazo también de esta pretensión subsidiaria.

Quinto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente Doña Tomasa y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente DOÑA Tomasa , representada por la Procuradora Doña Ana María García Díaz, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 2 de septiembre de 2.011 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.