Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 482/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00030/2012

SENTENCIA núm 30/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Dª MARIA JESUS SANCHEZ CANO

En ZARAGOZA, a veintisiete de enero de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 482/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús María y C.B. COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representados por el Procurador de los tribunales, Dª EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN, asistido por el Letrado Dª MARIA DEL CARMEN OLIVEROS ESCARTIN, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA NUM000 DE CALLE DIRECCION000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado D. JOAQUIN GIMENO DEL BUSTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS SANCHEZ CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que, desestimando la demanda promovida en Juicio Ordinario nº 517/A-2010. al que se ha acumulado el Juicio Ordinario nº 1428/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad, instado por la Procuradora Sra. Oliveros Escarpín, en nombre y representación de D. Jesús María y Comunidad de Bienes Jesús María , contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Bañeres y por estimación de la falta de legitimación activa, sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Jesús María y C.B. COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablada demanda por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, en nombre y representación de Jesús María y la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 CB, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA, solicitando la nulidad de los acuerdos de la Junta Propietarios de 9-12-2009, así como la de todos aquellos que, adoptados con posterioridad, traigan causa de aquellos, la Sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación activa, formulada por la parte demandada, con fundamento en no haber salvado su voto en las Juntas cuyos acuerdos se impugnan y por no estar al corriente del pago de las cuotas de la Comunidad, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús María , alegando que, al estimar la excepción de falta de legitimación activa, la referida sentencia incurre en incongruencia en exceso, vulnerando el art.218 LEC , así como la LPH, Cc, y doctrina jurisprudencial de desarrollo de la misma, así como el art.25 CE .

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el apelante fundamenta sus pretensiones en la antijuridicidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios, fundamentalmente, en cuanto a los acuerdos de la Junta de 9-12-2009, por suponer la violación de acuerdos anteriores (Junta de 26-2-2008), alcanzados por unanimidad de los comuneros, así como, por lo que respecta a los acuerdos de las Juntas de 25-2-2010 y 26-5-2010, por ilegítima privación de voto a los propietarios de los locales, por defectos en las convocatorias y por la aprobación antijurídica de nuevos acuerdos.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 , de Zaragoza, se opone al recurso planteado de contrario, alegando, en cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación activa del recurrente, la inexistencia de incongruencia por exceso, así como inexistencia de infracción legal alguna, ni de la Jurisprudencia existencia, al estimarse la referida excepción de falta de legitimación activa invocada en la contestación a las dos demandas interpuestas por la actora.

En relación con la cuestión de fondo, la parte demandada defiende la legalidad de los acuerdos impugnados, los cuales considera no abusivos, así como la legalidad de las Juntas convocadas y celebradas al efecto.

SEGUNDO.- Comenzando por la primera de las cuestiones objeto de recurso, primeramente, la Sala ha de recordar que el artículo 18.2 LPH , modificado por la Ley 87/1999, que consagra la lucha contra la morosidad de los comuneros como uno de sus principales objetivos, establece a tal fin que "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial" , con la única excepción de "los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación" .

El anterior precepto de la LPH ha sido interpretado por la mayor parte de las Audiencias Provinciales en el sentido de que establece un requisito procesal de procedibilidad, y no de prosperabilidad o de fondo, que puede ser estimado de oficio y que es insubsanable, por ser de orden público procesal; resultando, asimismo, que puede ser apreciado en sentencia de fondo ( SAP Madrid, Sec. 11ª, 178/2010, de 24 de febrero y SAP A Coruña, Sec. 6ª, 381/2005, de 9 de septiembre ). En este punto, hay que precisar que existen numerosas resoluciones que entienden, además, que corresponde al impugnante acreditar que se halla al corriente en sus pagos a la comunidad ( SAP Granada, Sec. 4ª, 360/2005, de 13 de junio ).

Sentado lo anterior, entiende este Tribunal que carece de relevancia el argumento de la parte recurrente acerca de si la excepción de falta de legitimación activa se planteó por la demandada por no estar al corriente de las cuotas de la Comunidad o por no estarlo en el momento de interposición de la demanda. Como tampoco tiene trascendencia si la Comunidad demandada formuló la excepción contra todos los demandantes o con respecto a todas las juntas impugnadas. Y ello, habida cuenta que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, se trata de una cuestión que puede ser apreciada de oficio por el Tribunal, motivo por el cual, la resolución apelada no ha podido incurrir en la invocada incongruencia por exceso y en consecuencia, tampoco ha tenido lugar la vulneración del art.218 LEC pretendida por la parte recurrente.

Dicho esto, corresponde ahora examinar si la demandante estaba en verdad legitimada para impugnar los acuerdos objeto de litigio.

Así, en cuanto a la primera de las demandas presentadas por la actora, comprueba la Sala que en la misma se impugnan los acuerdos de la Comunidad de Propietarios, correspondientes a los puntos 1º y 2º, adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 9-12-2009. Sobre este particular, hay que señalar que del acta de la citada Junta (Doc.nº20 de la demanda)se desprende que, en cuanto al punto 1º, por el que se informa a la Junta General de Propietarios respecto del contratista elegido por la comisión facultada y se propone la ratificación, en su caso, por la Junta de dicha elección, el ahora recurrente, hizo constar la existencia de acuerdos anteriores, a los cuales dio lectura, haciendo saber a los demás propietarios que, consecuentemente con dichos acuerdos, no le corresponde ningún pago respecto de las obras para las que se solicita aprobación. Sin embargo, en el momento de ratificar el presupuesto, el Sr. Jesús María se abstuvo en la votación.

En cuanto al punto 2º, relativo al informe del Sr. Administrador del estado económico actual de la finca y a la aprobación, en su caso, de las derramas propuestas por él, para poder hacer frente a la nueva contratación de obras pendientes, consta en el acta de la mencionada Junta que el Sr. Jesús María , en su condición de propietario del Local 1, votó expresamente en contra de la emisión de una derrama extraordinaria de 23.000 euros y su distribución entre todos los propietarios de la finca, viviendas y locales.

A este respecto y en cuanto al significado que deba otorgarse a la expresión "salvado su voto", contenida en el art.18.2 LPH como requisito para poder impugnar un acuerdo adoptado en una junta de propietarios, este Tribunal, de conformidad con el criterio seguido por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, se inclina por interpretar la expresión "salvar el voto" del art.18.2 LPH en el sentido que atribuye la legitimación para impugnar los acuerdos a los comuneros que hayan votado en contra de los mismos, cuando su voto contrario al acuerdo figure recogido en el acta, como es el caso, sin ningún otro requisito, puesto que tal hecho pone de relieve su voluntad de disentir del acuerdo de la mayoría.

Así se ha manifestado esta misma Sección 5ª en Sentencias de 26-6-2007 , 30-5-2008 y 7-10-2011 , en las cuales se cita a título de ejemplo, las resoluciones siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de diciembre de 2004 , en la cual se indica que "La expresión "haber salvado el voto", no debe de ponerse en relación a una sacramental referencia literal de dicha expresión u otra semejante en la propia acta, sino que debe de ponerse en relación, tal y como con pleno acierto dice S. A.P. de Baleares de 15 de mayo de 2001 , "con la constancia de una voluntad manifiesta contraria al voto afirmativo del acuerdo, de forma que no quepa lugar a dudas del parecer del comunero" ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 12 de noviembre de 2004 , en la cual se hace constar que "salvar" significa "excluir o exceptuar", lo que implica la expresión de un voto negativo o, cuanto menos, la realización de cualquier tipo de manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota en consonancia con la junta" ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de abril de 2004 , en la que se establece que la referida expresión "supone que el comunero debe o bien votar en contra del mismo, o bien salvaguardar su oposición dejando claramente manifestada su negativa a pasar por lo decidido por la comunidad en la Junta en la que participa" ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de octubre de 2003 , que pone de manifiesto que " Se entiende "salvado el voto" con hacer cualquier manifestación contraria al acuerdo después de haberse tomado éste, sin que sea necesario expresar que se van a ejercitar acciones judiciales" ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 9 de marzo de 2002 , la cual deja bien sentado que "la exigencia de que el propietario "hubiese salvado su voto en la Junta" debe ser interpretada en un sentido al del artículo 16.4.a LPH , en su redacción originaria, por lo que todo condueño en el régimen de propiedad horizontal que hubiese asistido a la Junta y hubiese mostrado su oposición al acuerdo votado".

Pues bien, aplicando la Jurisprudencia citada al supuesto enjuiciado, resulta evidente que el recurrente únicamente salvó su voto en relación con los acuerdos adoptados en el punto 2º, no pudiendo entender este Tribunal que así lo hiciera respecto del punto 1º, pues no consta en el acta ni el voto en contra ni ninguna otra manifestación contraria al acuerdo después de haberse tomado éste, habiéndose limitado el Sr. Jesús María , previamente a la votación, a leer los acuerdos anteriores, advirtiendo que, según dichos acuerdos, no le corresponde ningún pago, absteniéndose luego en el momento de votar.

No obstante lo dicho, la Sala ha constatado que la primera demanda está fechada el 25 de febrero de 2010, habiendo tenido entrada en el Juzgado Decano a fecha 4 de marzo del mismo año, siendo que en ese momento el actor no se encontraba al corriente del pago de las cuotas de la Comunidad, como así ha quedado acreditado, dado que la consignación judicial se efectuó días después, el 9 de marzo de 2010, tal como se demuestra por los recibos de la entidad Banesto, correspondientes a la cuenta de depósitos y consignaciones. Cierto es que por la ahora recurrente ya se alegó entonces, mediante escrito de dicha fecha, que no fue posible la consignación previa, al no haber podido obtener la referencia necesaria para la misma, como consecuencia del cambio operativo de los Juzgados para la implantación del sistema "Minerva". Pero, también es verdad, que ello no es obstáculo para que la actora cumpliera con el requisito exigido por el art.18.2 LPH , pues si, como dice, tuvo dificultades para realizar la consignación judicial, siempre pudo haber consignado las sumas adeudas notarialmente, posibilidad ésta que ha sido admitida por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (Vid., por ejemplo, SAP Guipúzcoa de 1-10-2008 ), pudiendo, incluso, haber efectuado el pago en la cuenta de la Comunidad, antes de proceder a la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios.

En este punto, tal como se ha dicho, este Tribunal entiende que la exigencia de estar al corriente del pago de las cuotas de la Comunidad para poder impugnar los acuerdos comunitarios es un presupuesto de todo punto insubsanable, dado que el tenor literal del precepto no ofrece lugar a la duda, al exigirse que el pago o la consignación sean previos a la interposición de la correspondiente demanda. En tal sentido se han pronunciado también numerosas Audiencias Provinciales (entre otras, las SSAP. de Cádiz de 25 de marzo de 2.002 (JUR 2002141781 ), de Barcelona de 14 de febrero de 2.003 ( JUR 2003196445) de Asturias de 17 de junio de 2.003 (JUR 200414499 ), de Tarragona de 15 de junio de 2.004 (AC 20041005 ), de Guipúzcoa de 16 de mayo de 2.005 (JUR 2005200460 ), de Alicante de 1 de marzo de 2.006 (AC 20061464 ) y de La Rioja de 25 de octubre de 2.006 (JUR 200715337).

Sentado lo expuesto, la Sala considera que, en cualquier caso, el incumplimiento de las obligaciones en el régimen de propiedad horizontal afecta directamente a la legitimación para ejercitar la acción, entendida ésta como el derecho subjetivo a poner en funcionamiento el mecanismo tutelar de los tribunales y obtener de ellos una respuesta a la pretensión inserta en la acción, todo lo cual ha de llevar a la conclusión de que, efectivamente, el ahora recurrente carecía de legitimación para impugnar los acuerdos alcanzados en la Junta de 9-12-2009, por no encontrarse al corriente del pago de las cuotas comunitarias ni haber procedido previamente a su consignación judicial y al no tratarse de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la segunda de las demandas, en la misma se impugnan los acuerdos de la Junta de la Comunidad de Propietarios adoptados en fechas 25-2-2010 y 26-5-2010, habiendo tenido entrada la misma en el Juzgado Decano el 29 de julio de 2010.

Comenzando por el acuerdo de 25-2-2010, como motivo de impugnación, alega el apelante que fue privado ilegítimamente de voto en la citada Junta por defectos en la convocatoria, que no advertía de la privación de voto que se iba a materializar.

Con carácter previo al examen del motivo alegado, en primer lugar, la Sala ha de precisar que queda acreditado que en la fecha de presentación de la segunda demanda, el actor, tal como se recoge en el Fundamento Jurídico anterior, ya había efectuado la consignación judicial de las sumas adeudadas a la Comunidad de Propietarios, no constando tampoco la existencia de otras cuotas comunitarias sin abonar, por lo que, en relación con el acuerdo mencionado, se cumple el requisito exigido por el art.18.2 LPH para su impugnación, de estar al corriente del pago de las cuotas de la Comunidad o haber procedido previamente a su consignación.

Realizada la anterior puntualización, considera la Sala que no es correcta la afirmación del apelante, toda vez que consta en el acta de la Junta celebrada en dicha fecha (Doc.nº10 de la demanda) que están privados de voto por no estar al corriente de pago de las deudas vencidas a la Comunidad, entre otros, el propietario del local 1, es decir, el recurrente, Sr. Jesús María . De la misma manera, en la citación a la mencionada Junta (Doc.nº10 de la demanda) se advierte que, a los efectos del art.16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , los propietarios que no estén al corriente de pago de deudas vencidas a la Comunidad, estarán privados de voto, si comenzada la Junta Ordinaria, continuaran en la misma situación.

En este orden de consideraciones, este Tribunal ha de recordar que, como ya se ha puesto de manifiesto, a fecha 25-2-2010 el recurrente no se encontraba al corriente del pago de las cuotas comunitarias, pues consta en las actuaciones que el ingreso del importe de las mencionadas cuotas se efectuó en la cuenta de depósitos y consignaciones de Banesto el día 9 de marzo del mismo año.

Dicho esto, es necesario traer a colación lo dispuesto en el art.16.2 LPH , último inciso, en el cual se establece que "la convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2." , resultando que este último precepto, al que se remite el art.16.2 LPH , prevé que "Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será completada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley."

Así las cosas, entiende la Sala que, a la vista de la documentación que obra en las actuaciones y poniendo en relación lo previsto en los arts.15.2 y 16.2 LPH , la omisión de los propietarios morosos en la convocatoria de la Junta del fecha 25-2-2010 sólo tendría trascendencia en orden a determinar la nulidad de acuerdos, en tanto en cuanto faltase la relación de morosos en el acta de la Junta, habida cuenta que sólo entonces tendría relevancia en cuanto a la formación de mayorías y habida cuenta que la advertencia que se realiza en la convocatoria remitida a todos los propietarios se expresa con total claridad que los propietarios que no estén al corriente de las cuotas de la Comunidad a la fecha de celebración de la Junta se verán privados de su derecho al voto. Más todavía, cuando resulta evidente que el ahora recurrente no podía desconocer su condición de moroso, en tanto que estaba al tanto de que en la Junta de fecha 9-12-2009 se aprobó una derrama extraordinaria por importe de 23.000 euros, cuyos recibos se emitieron en enero y febrero, como se hace constar en el acta de la Junta de 25-2-2010, sin que el Sr. Jesús María atendiera su pago, siendo entonces ya la deuda líquida y exigible, y habiéndose únicamente concretado en dicha Junta los importes de los recibos pendientes de la derrama a los efectos de su reclamación judicial en relación con los propietarios que no hubieran efectuado el pago de tales deudas.

Luego, en atención a lo expuesto, a juicio de la Sala, ha quedado acreditado que, ante la existencia de la deuda, el actor carecía de voto en la junta y por consiguiente, en modo alguno puede afirmarse que el apelante fuera privado de su derecho a voto de forma ilegítima, motivo por el cual, en orden a la legitimación para impugnar los acuerdos de la junta de fecha de 25-2-2010, deberá estarse a lo previsto en el art.18.2 LPH , que dispone que estarán legitimados los propietarios que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, de donde, a sensu contrario, se deduce que los propietarios que no hubieran sido privados indebidamente de su tal derecho a voto, no se encuentran legitimados para impugnar los acuerdos comunitarios.

Así, es reiterado ya el criterio jurisprudencial (Vid, entre otras muchas, SSAP Madrid de 31-5-2004 y de 30-1-2.007 ) que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.2 LPH , considera que los propietarios que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, como los que hubiesen salvado éste en la Junta, o los ausentes por cualquier causa, son los únicos legitimados para la impugnación de acuerdos, de forma que el que fue privado de voto en forma ajustada a derecho no viene legitimado para impugnar los acuerdos adoptados. En este sentido, de conformidad con la citada Jurisprudencia, el deudor de la Comunidad de Propietarios, pierde su voto, por la única circunstancia de serlo, pierde su voto, admitiendo únicamente dos excepciones a dicha regla, que se haya impugnado la Junta en que se le exigía el pago (a él o más comunitarios), o que consigne la suma debida; circunstancias, ambas, que no concurren en el supuesto enjuiciado, dado que a fecha 25 de febrero de 2010 ni se había interpuesto la demanda ni se había efectuado la consignación de las cuotas adeudadas.

En los términos expuestos se pronuncian también las Sentencias de 17 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Murcia y de 8 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que distinguen entre la legitimación para votar en la Junta y la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados, considerando fraude de ley el alegato de haber efectuado el pago de la deuda posteriormente a la Junta para pretender ostentar legitimación para impugnar el acuerdo, destacando la ineficacia de los argumentos vertidos, en dichos casos, por el impugnado, tratando de confundir la privación del derecho de voto en la Junta con la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la misma, y ello, sobre unos defectos formales que, como ocurre en el supuesto examinado, tampoco enervan la privación del derecho de voto, al no encontrarse al corriente en el pago de las deudas vencidas y no haber impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación de lo adeudado.

Resulta, por tanto, indiferente que en el momento de interposición de la demanda el ahora apelante se encontrase al corriente en el pago de las cuotas, pues es éste un requisito de índole eminentemente procesal, que únicamente permite el acceso a la acción, pero no legitima para el examen del contenido de la Junta.

CUARTO.- En relación con el acuerdo alcanzado en la Junta de 26-5-2010, aduce la parte recurrente que no concurre excepción ninguna respecto de dicha Junta, y que, además, se ha vulnerado el art.17 LPH , ya que, a su juicio, no existe ningún supuesto en la ley en el que se permita "interpretar" como voto positivo el del ausente que, expresamente, ha manifestado en el plazo previsto legalmente por medio fehaciente tanto su voto negativo como su oposición al acuerdo.

Pues bien, en cuanto al requisito de procedibilidad del art.18.2 LPH , en virtud del cual, para impugnar los acuerdos comunitarios el propietario debe estar al corriente del pago de la totalidad de las deudas vencidas o haber consignado judicialmente su importe, tal como se ha reflejado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, el ahora recurrente realizó una primera consignación con fecha de 9 de marzo de 2010, procediendo a efectuar una segunda consignación en el momento de interponer la segunda de las demandas, el 29 de julio de 2010, como se desprende de las fotocopias de los resguardos de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales que obran en las actuaciones (folio nº377).

Por lo demás, en el acta de la Junta de Propietarios de 26-5-2010 (Documento nº15 de la demanda), se hace constar que por el Presidente de la Comunidad y administrador se verifica que el propietario del local 2 dispone de justificante de fecha 9-3-201 de consignación judicial, por importe de 2.939,86 euros, por procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº11 de Zaragoza, teniendo, por tanto, derecho a voto en dicha reunión. Siendo así, dicho dato sirve para acreditar también que el Sr. Jesús María , de haber asistido a la mencionada Junta, igualmente, hubiera tenido derecho a voto, pues, tal como se ha puesto de manifiesto de forma reiterada, también había consignado en la misma fecha el importe adeudado.

Queda, por tanto, analizar si es ajustada a Derecho la resolución del Juez "a quo" al acoger el criterio de la STS de 16-2-1987 , según el cual, en relación con los propietarios no asistentes, conforme a lo dispuesto en el art.17 LPH , debe computarse su silencio como votos favorables a aquellos acuerdos de Junta contenidos en dicho precepto, máxime, teniendo en cuenta que, como alega el apelante, él mismo manifestó su voto negativo al punto nº8 del orden del día, así como al acuerdo adoptado, en comunicación dirigida a la Comunidad de Propietarios, el día 18 de junio de 2010, recibida por ésta, el día 21 del mismo mes, es decir, antes de finalizar el plazo de 30 días naturales que prevé el art.17.1 LPH .

A este respecto, entiende la Sala que la referida doctrina del Tribunal Supremo, ha sido superada por otra posterior y así, sirva como ejemplo la Sentencia de Sala Primera, de lo Civil, de 16 de Diciembre de 2008 , de conformidad con la cual, "el artículo 17 apartado primero de la Ley de Propiedad Horizontal , después de señalar las materias sobre las que exige un quórum especial o mayoría cualificada en la votación, dispone que "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados, del acuerdo adoptado por los presentes conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción." Tal precepto ha de ponerse en relación con el artículo 18.2 de la citada Ley , que dispone taxativamente que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto". De la lectura combinada de ambos preceptos, según su tenor literal, se deduce que el artículo 17.1 tan sólo viene a establecer una norma para la obtención de las mayorías especiales exigidas en tal precepto, computando como votos favorables los de los propietarios ausentes que no hubiesen mostrado su oposición, al acuerdo dentro del plazo en él establecido; pero tal regla sólo es aplicable a tales efectos, como el mismo precepto señala expresamente; siendo claro que tales propietarios ausentes tienen legitimación para la posterior impugnación del acuerdo, puesto que el artículo 18 concede legitimación para ello a "los ausentes por cualquier causa", sin establecer ningún otro requisito, como hace para los propietarios que hubieran asistido a la Junta, con lo que simplemente viene a recoger la doctrina jurisprudencial anterior que negaba legitimación para la impugnación del acuerdo a los propietarios asistentes a la Junta que hubiesen votado de forma favorable a tal acuerdo".

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, entiende este Tribunal que la interpretación realizada por la Sentencia recurrida supone una restricción, sin base legal suficiente, del derecho de acceso a la jurisdicción, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que ha de ser radicalmente rechazada.

QUINTO.- Por lo que respecta a lo alegado por la parte recurrente acerca de que concurren motivos de nulidad y anulabilidad, pues, en su opinión, se le privó indebidamente del derecho al voto, al no ser citado a la Junta del día 26-5-2010 con la debida antelación, primeramente, hay que decir que el art. 16.3 LPH , si bien, en el supuesto de Juntas ordinarias, requiere que la citación se realice, cuanto menos, con una antelación de seis días, tratándose, como es el caso de una Junta extraordinaria, únicamente exige que la citación se efectúe con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, consta que la citación está fechada el día 14 de mayo de 2010 (Vid. Documento nº14 de la demanda), es decir, doce días antes de la celebración de la Junta extraordinaria, sin que la parte actora haya acreditado que no tuviera conocimiento de la convocatoria de la Junta hasta el mismo día 26 por la mañana. En este punto, entiende la Sala que de la copia de los e-mails, aportada como Documento nº17 de la demanda, se desprende que, tal como afirma la demandada en su contestación, la citación había sido ya enviada con tiempo suficiente, siendo el e-mail remitido el día 26-5-2010, a las 14:28, un recordatorio de la convocatoria de la Junta que tendría lugar en esa misma fecha, a las 20:00. Decir también, que si bien el ahora recurrente manifiesta que no puede asistir, no entiende este Tribunal porqué motivo alega que no pudo autorizar a otra persona para que lo representara, máxime, habiendo asistido a dicha Junta la propietaria del Local 2, que actuó como codemandante en este procedimiento.

A mayor abundamiento, de los referidos correos electrónicos se constata que el apelante, a solicitud suya, fue incluido en el orden del día de la Junta extraordinaria convocada para la fecha indicada.

De todo lo cual, se deduce que, en modo alguno, ha quedado probado que, tal como se desprende de las alegaciones de la parte apelante, la Comunidad de propietarios actuase con la intención de privar al recurrente, como propietario, de su derecho a voto y por lo tanto, con voluntad de defraudar la ley.

Por el contrario, queda acreditado que los acuerdos adoptados en la indicada Junta, fueron comunicados al actor, quien, en consecuencia, pudo conocer y conoció, efectivamente, la voluntad de la Comunidad, llegando, incluso a comunicar a ésta su voto en contra del punto nº8 de la Junta en el plazo que establece el art.17.1 LPH , y a impugnar la misma, que es lo que, precisamente, constituyó uno de los motivos de la presente demanda.

Así las cosas, dado que no se ha producido infracción de la ley y vista la ausencia de voluntad defraudatoria de la misma, a lo que se añade la existencia de posibilidad de impugnación del acuerdo adoptado en dicha Junta, que fue notificado al actor, no es procedente, a juicio de este Tribunal, la nulidad de la Junta que se interesa, ya que si bien en el supuesto de autos el actor, como propietario, no pudo intervenir en una Junta importante, "ese déficit" carece de la entidad suficiente como para estimar que la junta celebrada sea nula, cuando no se ha probado que no se cumpliera con las previsiones contempladas en el Art.16. 3 de la LPH , y en todo caso, siendo que, mediante la impugnación, es posible revisar la voluntad de la comunidad y las alegaciones del actor.

SEXTO.- Habiéndose determinado que el apelante está legitimado para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios de fecha 26-5-2010 y no habiéndose apreciado causa alguna para decretar la nulidad de la mencionada Junta, procede el enjuiciamiento de los motivos de fondo.

Así, la cuestión litigiosa se centra en el acuerdo alcanzado por la Comunidad de Propietarios en relación con el punto nº8 de la Convocatoria de la Junta del día 26-5-2010, respecto del que en la demanda se alegaba que se impugnaba la totalidad de la derrama aprobada, excepto las partidas de "inspección técnica edificio", "gastos burofax resolución contrato a Martín" e "informe técnico J. Bueno".

En relación con el punto 8º y en lo relevante para la resolución del pleito, según el acta de la referida Junta (Documento nº15 de la demanda), se adoptaron los siguientes acuerdos:

"1º) El importe de recibos pendientes de la derrama extra que asciende a 6.687,40 euros, se carga temporalmente al saldo económico ordinario disponible, de forma que no se emite por dicho importe una nueva derrama extraordinaria, y su regularización será cuando se disponga de la sentencia del juzgado.

2º) Se aprueba, con el voto favorable de todos los propietarios con derecho a voto excepto el voto del propietario del local 2 que no manifiesta voto e indica que las partidas que se refieran a las obras que se han negado a pagar no las pagará, la emisión de una derrama extraordinaria por 7.680,04 euros repartida por enteros de participación entre todos los propietarios de la Finca, viviendas y locales, concretamente, un 26,630% para los locales y un 73,370% para viviendas, repartiendo el importe resultante a cargo de cada propietario, bien sea de locales o viviendas, repartido en dos recibos: un 50% en Junio de 2010 y el otro 50% en Julio de 2010".

En este punto, afirma la parte recurrente que la derrama aprobada en la Junta de 26-5-2010 estaba formada en parte por la repercusión de los gastos de abogado y procurador de la Comunidad en el presente litigio y que, por tal motivo, se ha vulnerado el mandato legal de no repercutir a todos los propietarios aquellos gastos que pueden ser individualizados.

Pues bien, sobre este particular, la Sala ha examinado la convocatoria de la referida Junta extraordinaria y ha podido comprobar que, por lo que resulta de interés en el presente procedimiento, el punto 8º tenía por objeto el estado económico de la Comunidad, los recibos pendientes de pago, así como la aprobación, en su caso, de las derramas extras para acometer el desfase por el impago de recibos, la presunta estafa e incumplimiento del contrato por el anterior contratista, y otros pagos no presupuestados, o pendientes de hacer, por obligaciones nuevas, sin que se expresamente se haga mención a los gastos relativos al procedimiento judicial existente entre el ahora apelante y la Comunidad de Propietarios.

En cualquier caso, este Tribunal cree necesario traer aquí a colación la Jurisprudencia de la Sala Primera respecto de los gastos litigiosos sostenidos entre la comunidad y uno o varios comuneros disidentes, bien para sufragar una provisión de fondos previa, bien para hacer efectivo el gasto procesal ya producido. De este modo, la reciente STS de 24 de junio de 2011 define la doctrina de la mencionada Sala Primera , recordando que "conforme a las Sentencias de 5 de Octubre de 1.983 y 23 de Mayo de 1.990 , si la comunidad de propietarios no actúa de consuno, sino que, rota la armonía, surge la contienda judicial enfrentándose aquella y uno (en el caso varios) de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de gastos generales con relación al segundo, es decir, que los actores no tienen que contribuir a los gastos judiciales generados por la comunidad".

En otro orden de consideraciones y por lo que respecta a la antijuridicidad del resto del acuerdo alcanzado en relación al punto 8º, en la demanda se argumentaba que la repercusión de la derrama aprobada en el acuerdo alcanzado por la Comunidad de Propietarios es antijurídica en relación a las obras de reforma, manifestando la discrepancia de la parte actora con que los departamentos repartan no por enteros sino a partes iguales, excepto en el caso de los locales a los que sí se les repercute por enteros. De la misma manera, se aduce en la demanda que se cambia la nomenclatura, de manera que lo que antes se denominaba "obras" pasa a llamarse "incumplimiento del contrato", con la finalidad de sustraer estas partidas de la exclusión de gasto de los locales acordada en la Junta de 26 de febrero de 2008.

Sobre este particular, en primer lugar, hay que es cierto que la Comunidad de Propietarios, en Junta de 26-2-2008, adoptó el acuerdo de que "los locales participen, únicamente, en los gastos de revestimiento y pintura de la caja de la escalera, haciéndose cargo, entre los dos, y en proporción a sus coeficientes de participación en la Comunidad, de la cantidad de la totalidad de 10.000 euros" , aprobando, asimismo, que " los propietarios de los locales abonarían dicha cantidad y no se les reclamaría cantidad alguna de todos los trabajos que se están haciendo de rehabilitación de la fina, así como de supresión de barreras arquitectónicas, ni posibles ampliaciones que se realicen al respecto." Sin embargo, no es menos cierto que este simple hecho, no impide a la Comunidad adoptar un nuevo acuerdo que dejara sin efecto el anterior.

En segundo lugar, por lo que respecta a los acuerdos alcanzados en las Juntas de Propietarios de 9-12-2009 y 25-2-2010, la Sala ha de recordar que en el primer caso, se ha declarado la falta de legitimación activa del recurrente por no hallarse al corriente de las cuotas de la Comunidad en el momento de interposición de la demanda, siendo que en relación con los acuerdos de la segunda Junta se ha dejado bien sentado que, pese a haber consignado judicialmente el apelante las cuotas impagadas al tiempo de presentar la demanda, lo cierto es que cuando tuvo lugar la Junta el actor fue privado legítimamente de su derecho a voto, por no haber abonado ni consignado la totalidad de las cuotas adeudadas y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el art.18.2 LPH , no está legitimado para impugnar los acuerdos aprobados en la mencionada Junta. Es por ello, por lo que los acuerdos alcanzados en las dos Juntas antes citadas han devenido firmes y pueden y deben ser ejecutados en los términos en que fueron aceptados.

Por último, en cuanto a la discrepancia manifestada por la parte actora con el acuerdo de que los departamentos repartan no por enteros sino a partes iguales, excepto en el caso de los locales a los que sí se les repercute por enteros, hay que puntualizar que, como ya se ha puesto de manifiesto, en el apartado 2º) del punto 8º del Acta de la Junta de 26-5-2010 se refleja que la derrama extraordinaria por 7.680.04 € se repartirá por enteros de participación entre todos los propietarios de la Finca, si bien, la parte correspondiente a las viviendas, un 73,370%, se repartirá por igual entre las mismas, mientras que nada se dice en tal sentido respecto de los locales, a los que corresponde el 26,630% restante, de donde se deduce que su contribución será por enteros.

En este orden de consideraciones, cierto es que esta misma Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencias anteriores (Vid., por ejemplo, SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 26 de mayo de 2006 ) sobre dicha cuestión litigiosa, y así, ha dejado sentado que la conjunción de los arts. 9.1.e) y 5, ambos de la LPH , establecen una regla general, cual es que la contribución ha de ser por enteros, porque, además, ése es el sistema más justo y equitativo, por obvias razones. De este modo, al formar parte del título constitutivo el modo de contribuir a los gastos, su modificación exigirá acuerdo unánime.

En cualquier caso, este Tribunal debe puntualizar que, si bien la regla general es la que se acaba de exponer, es decir, que el cambio de las cuotas fijadas en el título constitutivo precisa unanimidad, sin embargo, no todo acuerdo que implica modificación del sistema de reparto de gastos altera las reglas contenidas en el título constitutivo y en consecuencia, tampoco resulta necesaria la unanimidad para su aprobación

Dicho esto, hay que dejar sentado que, en el presente caso, se ha procedido a repartir la cantidad correspondiente a la derrama extraordinaria por enteros entre todos los propietarios de la finca, correspondiendo un 73,370% a las viviendas y un 26,630% a los locales, cumpliendo, de este modo, con la regla general, antes expresada, de que la contribución ha de hacerse por enteros. Es verdad que se acordó también que el reparto del porcentaje correspondiente a las viviendas se haría por partes iguales, mientras que la parte de los locales se repercutiría por enteros, pero dicho acuerdo solo supone una decisión individualizada del reparto interno de los gastos una vez determinada la parte que corresponde a viviendas y locales, que ni modifica la cuota o coeficiente de participación asignado a cada propietario ni de ningún modo perjudica al ahora recurrente, a la sazón, propietario de uno de los locales, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art.18 LPH , a juicio de la Sala, carece de legitimación para impugnar dicho acuerdo.

SÉPTIMO.- En atención a lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada, declarando que el Sr. Jesús María no tiene la obligación de contribuir a los gastos judiciales generados por la Comunidad de Propietarios en los pleitos en que ambas partes se encuentran enfrentadas y manteniendo los pronunciamientos de la resolución apelada en cuanto a las Juntas de 9-12-2009, de 25-2-2010 y de 26-5-2010, esta última en todo lo que no se oponga a la presente Sentencia. Y sin que lo acordado afecte a lo resuelto por la Sentencia recurrida en relación con la codemandante, "Comunidad de bienes DIRECCION000 CB", al no haber formulado dicha parte recurso de apelación.

OCTAVO.- En orden a las costas procesales, el acogimiento parcial de las pretensiones esgrimidas ha de conllevar, en virtud del art.394 LEC , la anulación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas, que se sustituye por el de no hacer imposición de las mismas, y como consecuencia tampoco se imponen las de este recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, en nombre y representación de Jesús María , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº11 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 517/2010 , Sección A, revocamos parcialmente la resolución recurrida, declarando lo siguiente:

1º) Se declara que el Sr. Jesús María no tiene la obligación de contribuir a los gastos judiciales generados por la Comunidad de Propietarios en los pleitos en que ambas partes se encuentran enfrentadas

2º) Se anula el pronunciamiento relativo al pronunciamiento condenatorio de las costas de primera instancia, que dejamos sin efecto, no haciendo especial imposición de las mismas

3º) Se mantiene la resolución recurrida en todo lo restante.

4º) No procede la condena respecto de las costas de este recurso de apelación.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.