Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 104/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00030/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 104 / 12.-

JUICIO ORDINARIO nº 350/06. -

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -HELLÍN.-

S E N T E N C I A NUM 30/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a quince de febrero de 2.013.-

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la demandante Adelina representada en la alzada por el/la Procurador/a Sr/a. Justa Maria Elbal Muñoz los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 350/06 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de HELLÍN,siendo parte apelada la demandada a Inocencia Y Sofía , Alfredo , Clemencia , Epifanio , COMERCIALES Y PISOS S.L, Justiniano , Miriam , Serafin , Alicia , Miguel Ángel , Daniel , Imanol , Raúl , Luis Miguel , Juliana , Cirilo , Adelaida , Jenaro , Salvador , Abel Y Joaquina , Doroteo y Marí Juana , estos dos últimos representados por el procurador Sra. Adoración Picazo Romero y designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO: ' Que estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iniesta Iniesta, en nombre y representación de Dª Adelina y D. Melchor y acuerdo declarar y declaro haber lugar a la constitución de una servidumbre de paso por la Finca NUM000 , previa la correspondiente indemnización que habrá de fijarse conforme a derecho.

Sin imposición de costas procesales'.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 10/03/2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandante en su escrito interesa la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra en los indicados términos.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, que lo impugna y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, con fecha 28/03/2012 se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar recurso y designar Magistrada- Ponente y con fecha 25/04/2012 se dicta Providencia acordando Votación y Fallo: 15/10/2012 tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso excepto el plazo para dictar Sentencia por la existencia de numerosos asuntos de índole penal y tramitación compleja y preferente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales y la demandante disconforme recurre alegando resumidamente : 1º/ Errónea valoración de la prueba por cuanto la existencia de un paso de entrada a la finca del actor en el trazado que se mantiene en la demanda, viene corroborada de forma absoluta por el documento nº 6 que se aportó, por lo que ese documento y el resto de los aportados son pruebas más que suficientes para estimar la petición inicial de la reclamación, reiterando que el paso debe discurrir entre las parcelas NUM001 y NUM002 (hoy NUM003 ) , sin que la actora pueda tener su parcela enclavada si sus necesidades agrícolas obligan a tener un acceso con una anchura suficiente.2º/ Infracción de normas del ordenamiento jurídico: arts 545 y 539 CC , no valorando el Juzgador lo suficiente la declaración del testigo de más edad, por lo que se viene ejercitando la servidumbre de paso desde hace más de treinta años y si el titular del predio sirviente (Sr. Doroteo : demandado) no ejercitó acción negatoria, ésta debe haber prescrito. También se infringe el art 565 pues si atendemos a los dos informes periciales, la opción 3- frente a la opción 1 pretendida por la demandada- es la que cumple las exigencias,siendo la más corta a camino público y la que menos perjuicio causa al predio sirviente pues el primer tramo ya está constituído.

SEGUNDO.-Solicitaba la actora en su demanda que se declarase la existencia de servidumbre de paso a favor del predio del actor, la cual tiene acceso a lo largo de la colindancia de la finca catastral NUM003 a su viento 'nordeste' y 'este' atravesando las fincas señaladas catastralmente como NUM001 y NUM002 de Polígono NUM004 para finalmente salir a camino público de conformidad con las condiciones determinadas en la descripción del informe pericial : doc.7 aportado con la demanda, previa indemnización ( vid suplico en su núm.1 y 2) y subsidiariamente (núm.3 suplico) se declare el derecho del actor a que se constituya por el trazado anteriormente descrito pues atendidas las condiciones del artículo 565 LEC sería el más adecuado ya que cubre más fielmente los requisitos exigidos en dicho precepto legal o alternativamente, se declare el derecho del actor a que se constituya la misma por el punto que de la prueba a practicar pueda resultar como el más adecuado y menos perjudicial para el predio sirviente con abono de la indemnización en los términos contenidos en el punto nº 1.

TERCERO.-Revisadas las actuaciones alcanzamos las siguientes conclusiones.

Decide el Juez a quo, descartada la existencia de previa servidumbre de paso, que la que se constituya se haga sobre trazado no compartido por la actora quien reitera: A/ que la servidumbre ya existía desde tiempo inmemorial ex art 539 CC y B/ caso de confirmarse que no se acredita esa preexistencia, la que se constituya lo sea por el trazado expuesto como opción 3 pues es el que cumple con las exigencias del art 565 CC .

CUARTO.-Sobre la preexistencia de la debatida servidumbre: acción declarativa, no sólo hay que estar a la libre valoración de la prueba testifical como profusamente explica el Juzgador que ha visto y oído a testigos y partes, sino que además y fundamentalmente, ya se pronunciaron los Tribunales al respecto.

Así, y en ausencia de título como se exige en el artículo 539 CC , la servidumbre de paso sólo puede declararse en el supuesto de prescripción inmemorial y ello no lo considera acreditado el Juzgador a quo a la vista no sólo del resultado de la prueba testifical practicada y del interrogatorio de parte sino que hay que hacer hincapié en que el mismo Juzgado dictó St en Juicio de Cognición nº 156/98 de fecha 01/09/2000 y en su F.J 5º ya dejó resuelta la cuestión.

Lo que dejó imprejuzgado es el trazado por un motivo formal que hoy se subsana con la reclamación que estamos revisando, pero sobre la servidumbre de paso adquirida en virtud de prescripción inmemorial y hemos de insistir en ello, ya hubo pronunciamiento judicial-vid copia de la Resolución aportada a los folios 192 y ss del T.I y 154 y ss del Tomo II-, sin que además se pueda asumir el increíble argumento de que el Certificado que obra como doc.nº 6 aportado con la demanda y que se expidió por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente el 26/03/1999 y a instancia de los actores en aquél antiguo Juicio de Cognición, cuando refiere la existencia de acequia desde tiempo inmemorial y el paso de agua y de regantes quiso decir simplemente'paso'.

El motivo fenece.

QUINTO.-Por lo que respecta a la acción constitutiva de la reiterada servidumbre, para determinar cuál es el trazado que cumple con los requisitos exigibles, no sólo se han valorado informes periciales, es que además el Juez a quo 'estuvo a pié de obra' con la práctica de un reconocimiento judicial. No cabe mayor inmediación.

Pues bien, el Perito de la actora concluye que la opción 3 es la mejor: vid Informe aportado como Doc.nº 7 con la demanda, mientras que el Perito Sr. Diego concluye que la alternativa más óptima es la Opción 1-a - folio 211 y ss del Tomo I- pues el trazado que defiende la actora como prioritario divide la finca afectada en dos y pierde valor- folio 210 del Tomo I-.

Y el Juez a quo contrasta sendos dictámenes y sometidos al principio de libre valoración, alcanza la convicción combatida. Téngase en cuenta además que el propio Perito de la actora cuando se le interroga sobre la alternativa que defiende el codemandado-apelado y respecto de la terminación del trazado, admitió que 62 metros ya están establecidos como servidumbre de paso, como igualmente admitió que 'de aceptarse que la finca del codemandado constituye una sola finca registral le generaría un perjuicio al depreciarse el valor de su propiedad, extremo que no recogió en su informe'.

SEXTO.-Por último, destacaremos como ya anunciábamos, el resultado del reconocimiento judicial pues lo que queda sobradamente acreditado - al margen de los parámetros utilizados por el Perito de la contraparte para valorar la constitución de la servidumbre en el supuesto de acordar la opción defendida por el apelante- es que la propiedad del codemandado quedaría dividida o partida en dos: finca registral nº NUM005 , lo que implica tanto mayor coste como mayor perjuicio económico que el que se origina si se termina el trazado del camino o paso por la finca nº NUM000 .

SÉPTIMO.-No apreciándose ni errónea valoración de la prueba ni infracción normativa de tipo alguno, procede con desestimación del recurso confirmar la Sentencia apelada.

OCTAVO.-En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC , se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la actora Adelina representada en la alzada por el/la Procurador/a Sr/a. Justa Maria Elbal Muñoz contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de HELLÍN en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 350/06, de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOSdicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición al apelante vencido de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/