Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 276/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00030/2013

SENTENCIA nº 30/13

ROLLO: 276/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a veintinueve de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 791/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 276/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA GUADALUPE FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistida por la Letrada DOÑA MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, y como parte apelada, DOÑA Manuela , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CARMEN ALONSO GONZALEZ, asistida por la Letrada DOÑA MARTA FERNANDEZ FERNANDEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Begoña Flores Pichardo, en nombre y representación de Dª. Manuela , contra D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Nuria Arnaiz Llana; debo Declarar y Declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y con los siguientes efectos: 1.- La guarda y custodia del hijo menor, Prudencio , se concede a Dª. Manuela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2.- Se fija un régimen de visitas consistente en que D. Sebastián podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 21 horas del domingo; la tardes de los miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 21 horas y la mitad de todos los periodos vacacionales que el menor disfrute correspondiendo la elección de los periodos a disfrutar al padre en los años pares y a la madre en los impares.- 3.- En cuanto a la pensión alimenticia para el hijo menor, el padre abonará la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 EUROS) mensuales durante doce mensualidades al año. Dicha cantidad será ingresada por el padre entre los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC fijado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que, en su caso, lo sustituya.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores.- Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 24 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 791/2011 acuerda declarar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Sebastián y Doña Manuela , estableciendo seguidamente como medidas derivadas de tal pronunciamiento el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor habido de dicha unión a Doña Manuela , con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión alimenticia pagadera por Don Sebastián para su hijo menor en la cantidad de 250 euros mensuales, actualizable anualmente conforme las variaciones del IPC. Don Sebastián se alza en apelación frente a dicha resolución mostrando su disconformidad con la cantidad fijada por el repetido concepto de pensión alimenticia toda vez que siendo muy similares los ingresos que perciben ambos progenitores por sus respectivas ocupaciones profesionales y habiéndose fijado por la juzgadora de primera instancia en el Auto de Medidas Provisionales de 12 diciembre 2011 que Don Sebastián debía contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 200 euros mensuales, no procede el incremento que ahora se lleva a cabo en la Sentencia definitiva dado que tampoco se ha producido ninguna modificación en la situación económica de las partes litigantes, motivo por el que solicita la reducción de la pensión alimenticia a la señalada cifra de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.-El planteamiento mantenido en esta alzada por el apelante parte de aceptar los datos expuestos en la Sentencia recurrida acerca de los ingresos de uno y otro progenitor, y así encontramos como un dato no desvirtuado que Don Sebastián percibió durante el año 2011 una remuneración media de 1.300 euros mensuales, mientras que Doña Manuela obtuvo unos 1.160 euros mensuales. A partir de aquí el recurrente trata de hacer valer los gastos fijos que también con carácter mensual tiene que afrontar en atención a recibos tales como los provenientes de una financiera del Corte Inglés, de Citibank, y de la tarjeta Cortefiel. La alegación así expuesta no puede ser aceptada pues es criterio reiterado de esta Sala (por todas SAP Oviedo, Secc. 1ª de 13-5-2010) que el endeudamiento voluntario del obligado no podrá perjudicar en ningún caso el derecho a la pensión alimenticia generado por la relación paterno-filial.

Pero la tesis fundamental mantenida por el apelante se apoya en la improcedencia de alterar la cantidad que había sido ya fijada en el Auto de Medidas Provisionales de 12 diciembre 2011 al señalar que Don Sebastián debía contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 200 euros mensuales, sin que desde entonces haya acontecido alteración alguna en las circunstancias que fueron tomadas en cuenta para su adopción. Frente a ello habremos de recordar sin embargo que todas las cuestiones relativas a los hijos menores de edad, entre las que naturalmente se encuentra la pensión alimenticia de la que resultan acreedores, vienen revestidas de un matiz de ius cogenscomo así proclaman las SSTC 120/1984 y 776/2004 y así ha señalado igualmente la STS 2-12-1987 , en las que se recuerda que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia al existir razones de interés público. Es por ello que incumbe al officio iudicisel determinar en cada caso la cantidad que corresponda fijar por el concepto que aquí nos ocupa, siendo así que en el supuesto examinado en modo alguno puede ser tachada como excesiva la suma señalada por la Ilma. Juez de primera de instancia de 250 euros mensuales toda vez que tal cantidad ni siquiera alcanza la proporción del 20% de los ingresos del progenitor alimentante, y sin que tampoco pueda resultar obstáculo a tal conclusión el hecho de que ello suponga un incremento de 50 euros mensuales respecto del importe fijado en su día para el levantamiento de las cargas familiares, pues ni esta contribución guarda relación con la pensión alimenticia, ni la adopción de una medida meramente provisional, fijada además en un procedimiento con estrecho cauce probatorio, puede generar un efecto vinculante con relación a la medida definitiva de aquí se trata, debiendo insistir en que la pensión alimenticia habrá de ser fijada en atención a la protección del superior interés del menor conforme arriba se ha señalado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vista la especial naturaleza de la cuestión debatida, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Sebastián contra la Sentencia de fecha 24 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 791/2011, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.