Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 524/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 524/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 2064/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 30/2013

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 2064/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa (ant.CI-1), a instancia de MUNNIET, S.L., contra CLUB DE TENNIS DE TERRASSA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador D Jaime IZQUIERDO COLOMER en nombre y representación de MUNNIET S.L., contra CLUB DE TENNIS DE TERRASSA, representado por el Procurador D.Raul RODRÍGUEZ NIETO; Que asimismo DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional formulada por este ultimo contra aquel, y en consecuencia, acuerdo:

1.- Declarar la extinción del condominiode MUNNIET S.L. y CLUB DE TENNIS DE TERRASSA sobre la finca Nº 2934 inscrita en el Rgtro.de la Propiedad de Terrassa nº 3, Tomo 1917, Libro 554, Folio 126, situada entre c/ Blasco de Garay, Galileo, y Pl. del Progres, de Terrassa.

2.- Dando lugar a la división de la comunidad existente sobre dicha fincadeclarar que MUNNIET S.L. puede exigir la adjudicación de la totalidad de la misma al ser dueña de las cuatro quintas partes de la misma, contra el pago a CLUB DE TENNIS DE TERRASSA del valor pericial de su quinta parte indivisa valorado en este procedimiento en la suma de CIENTO VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (122.662,40 Euros).

3.- Condenara CLUB DE TENNIS DE TERRASSA, a fin de que pague a MUNNIET S.L., la cantidad de DOS MIL SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (2.079,45 Euros)mensuales desde la presente interpelación judicial (30.12.2010) hasta que se produzca el efectivo desalojo de la finca objeto del presente, dejándola libre, vacua, expedita y a disposición de la actora. La actora podrá solicitar en su caso el pertinente lanzamiento judicial.

4.-No ha lugar a adjudicar a CLUB DE TENNIS DE TERRASSA el usufructode la finca en pago a su quinta parte de titularidad dominical.

5.-No ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las costas, procediendo que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto de la demanda inicial como de la reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el Club de Tennis de Terrasa el presente recurso, en el que, frente a la sentencia que estimó parcialmente demanda y reconvención, pedía que se dejara sin efecto la indemnización de daños y perjuicios pretendida de contrario, como lucro cesante, y se declarase extinguido el condominio, con adjudicación al club del derecho de usufructo sobre el bien común, y subsidiariamente, con la obtención de la quinta parte de su valor, eso es, en la cuantía total de 451.875,90 €, de los que 399.875,90 € corresponden a la 1/5 de la zona de equipamiento y 52.000 € a la 1/5 parte de las dos viviendas.

Indica que para el Juez, en el fundamento tercero, los fines del dictamen, es considerar al finca en su estado actual con el uso o destino al que está sometida, y por el contrario, la contraparte, al perito Sr Juan Manuel le requirió para que dictaminara sobre el precio de mercado, y renta mínima de mercado para el arrendamiento, concluyendo el recurrente que resultaba incongruente la resolución del Juez, al partir de una base distinta a la pretendida por los colitigantes. Respecto a la legislación aplicada por el Sr Juan Manuel , era la estatal, 2/2008 y la ECO 85, haciendo caso omiso a la legislación catalana específica, Decreto legislativo 1/2010 de 3 de agosto; el método de actualización de rentas incumple las exigencias de la orden, ya que reconoció no haber dispuesto de ningún dato de renta de alquileres similares, haber hecho una valoración hipotética de la explotación, no haber obtenido ningún dato objetivo del mercado; que tampoco valoró la vivienda existente en la finca, extrayendo la conclusión de que erró el Juez al partir de dicho dictamen. En cambio, estimó debía partirse del realizado por el Sr Cesareo , que valora la finca y no su arriendo, la valoración del suelo es la correspondiente a su entorno, y según la jurisprudencia que tiene en consideración el polígono fiscal, recoge muestreo de mercado, y añade el valor de las dos viviendas.

En la alegación cuarta, el apelante considera que se ha infringido doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante, propios actos y buena fe, citando sentencia de la Audiencia de Baleares de 22/2/2011 , que los daños y perjuicios no se presumen, y que se reclama sobre un arrendamiento que no acredita pudiera haber existido, y sin embargó toleró que se explotara solo por el comunero y en la quinta indica que hay incongruencia 'ultra petita', pues la parte actora, en el suplico, solo pidió las 4/5 partes de la renta.

En la oposición se interesó la confirmación, entendió que la petición del usufructo era un colosal fraude de ley, pues pretendería seguir con la ilegítima ocupación indefinidamente, que el artc 552.11.3 CCC, faculta al comunero que ostente las 4/5 partes la adjudicación de la totalidad del bien; indicaba que la pericial del Sr Cesareo se había realizado en 2009,con distinta finalidad, que ninguna incongruencia se daba, pues la finalidad del dictamen era obtener el valor de la finca a la fecha de la división, atendiendo a su estado actual, usos y aprovechamientos, tiene edificabilidad determinada, por lo que no puede acudirse al entorno. Que ambos peritos estuvieron de acuerdo en que la ley aplicable era el TRLS 2/2008 y, en particular la Orden ECO 805/2003, hasta que no se desarrollara la ley Catalana (hoy RD 1492/2011, que no se aplicaría por razones temporales), y sobre la supuesta infracción por parte del Sr Juan Manuel de la ECO72003, en el minuto 39 del juicio, aclaró, que la finalidad no era valorar el arrendamiento sino el suelo, estando en la hipótesis del apartado c; que también aclaró cómo tuvo en cuenta la vivienda, estando en estado no apto para ser habitada, y la recurrente pretende extemporáneamente valorar separado, cuando en la reconvención su pretensión se basó en valoración unitaria del suelo. Por último, que el perito Sr Juan Manuel indicó que la finca valdría menos dividida, criticó el dictamen del Sr Cesareo , por ser de 2009, valorar arrendamientos sin tener en cuenta aprovechamiento y usos permitidos, y aplicar valores del entorno y no la edificabilidad que tiene (1m2t/1m2s). Indicó que su ocupación no era de buena fe, se le instó de desalojo, el club estuvo negociando un alquiler, la Asamblea se planteó pagar 2000 € de renta, y prueba de ello, entendía era la carta remitida como doc. 18; por último, en relación a la reducción, que la renta era el alquiler mínimo, que en la Asamblea se propuso la de 2000 €, y la consideró justa el propio legal representante, además de que disuelto el condominio, hace más inasumible la reducción.

SEGUNDO.-No hay cuestión de la viabilidad de la acción de división de la comunidad, y de la adjudicación del bien a la inicial actora, dado que tampoco se discute que es dueña de las 4/5 partes, y de conformidad con lo dispuesto en el artc 552.11.4 del Código civil de Cataluña, el cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares, y esta exigencia se materializó, por lo que la única contraprestación que puede exigir la contraria es el abono de su parte en metálico, sin que pueda exigir usufructo alguno, sin olvidar, por otra parte, que tampoco lo valora, por lo que no se acierta a comprender como su primera petición puede ser la de adjudicación de dicho usufructo por su 1/5 parte, por lo que el motivo debe perecer.

Centrándonos en dicha valoración, es evidente que al precisarse de conocimientos especiales, adquieren singular relevancia las pruebas periciales, por provenir de quienes poseen conocimientos especializados, y en el caso presente, fueron dos las practicadas, la del Sr Juan Manuel , a instancias de la actora, perito nombrado en el procedimiento, y la del Sr Cesareo , que fue realizada, no en la fecha de la división, sino en 2009, y con otra finalidad, al perecer determinar precios de arrendamiento. Ha de indicarse que en nuestro Ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la practicada, han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados, según han destacado innumerables sentencias, de la que son muestra las de 30 de marzo de 1.984 , 29 de abril y 28 de octubre de 1.988 , 12 de noviembre de 1.992 , citando las de 11 de junio y 2 de diciembre de 1.985 , y 12 de febrero de 1.993 , entre otras muchas, y a esta apreciación ha de estarse, salvo si es ilógica o manifiestamente equivocada. En concreto, respecto de la prueba pericial, que suele ser de especial relevancia en estos casos, como ya hemos dicho, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, dicen los artículos 1242 del Código Civil y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso 'sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos', artc. 348. Mas a la hora de la valoración no puede incurrirse en arbitrariedad, por lo que ha de motivarse la decisión, y así el T. Supremo expresa como ' la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar como criterios auxiliares el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de partes, o preparación y titulación de los mismos.

Pues bien, ello aplicado al caso presente, y no sin desconcertar como pueden realizarse dos periciales, tan distantes en el resultado, consideramos que debe mantenerse la decisión del Juez de estar a la practicada por el Sr Juan Manuel . Ello no supone la incongruencia alguna que se denuncia, pues hizo lo que se le demandó, que no era otra cosa que valorar el bien, si bien por las razones que dio y normativa que aplicó, partió de la explotación más óptima que podía ejercitarse en la finca, incluida la de la vivienda, una vez arreglada y arrendada. Tampoco es viable la denuncia que se hace de no estar a la ley catalana, cuando ni cita que precepto se habría vulnerado, ni las consecuencias de su no aplicación, y ambos peritos estuvieron de acuerdo en que se aplicaba la ECO 805/2003. Siendo así, no solo aquel perito realizó el dictamen acomodado al periodo temporal que correspondía, frente al extemporáneo del 2009, sino que este dijo aplicar criterios para la jurisdicción contencioso-administrativo, en la que no estamos, por lo que consideramos que es más correcto valorar tal como está la finca, no solo sin división, sino ateniéndose a los usos concedidos por el plan general de urbanismo de Tarrasa, doc. 1 de la contestación a la reconvención, pues obvio es que el valor de mercado se rige fundamentalmente por el destino que pueda darse a la concreta finca, con independencia del entorno o polígono fiscal, y buena prueba de ello es el porcentaje de corrección que aplica el Sr Cesareo , de forma totalmente subjetiva. Por ello también se rechaza este motivo de apelación.

Finalmente se denuncia la cantidad concedida como indemnización por la ocupación.

Establecen los artcs. Artículo 552-6. Uso y disfrute.

1. Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

2. Los frutos y rendimientos corresponden a los cotitulares en proporción a su cuota. Si los ha percibido solo un cotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los demás de acuerdo con las normas de administración de bienes ajenos.

3. Ningún cotitular puede modificar el objeto de la comunidad, ni siquiera para mejorarlo o hacerlo más rentable, sin el consentimiento de los demás. Si un cotitular o una cotitular hace obras que mejoran dicho objeto sin que los demás manifiesten oposición expresa dentro del año siguiente a su ejecución, puede exigir el resarcimiento con los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama fehacientemente.

Y Artículo 552-7. Administración y régimen de adopción de acuerdos.

1. La administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares.

2. La mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente.

3. Los actos de administración extraordinaria se acuerdan con la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas. Si los impone la ley, los puede emprender cualquier cotitular, incluso con la oposición de los demás, con derecho a resarcimiento y a los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama.

4. Los cotitulares disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría pueden acudir a la autoridad judicial, la cual resuelve y puede, incluso, nombrar a un administrador o administradora.

5. La responsabilidad de los cotitulares por las obligaciones que resultan de su administración es mancomunada de forma proporcional a sus cuotas respectivas.

6. Los actos de disposición se acuerdan por unanimidad.

El recurrente, considera para negar la indemnización que existió tolerancia, que la ocupación fue de buena fe y que no se había probado que pudiera arrendarse la finca. Mas dichas argumentaciones deben perecer, cuando se advierte, con la prueba documental que ya desde el 5 de Noviembre de 2009 (doc. 16 y stes), se le ha hecho saber de su anómala ocupación en exclusiva, impidiéndoles obtener los frutos pertinentes e incluso se les concedía un plazo prudencial para el desalojo, a lo que han hecho caso omiso, siguiendo con el disfrute en exclusiva, pro lo que mal puede apelarse a la buena fe o tolerancia de los que ostentan las 4/5 partes del bien, vulnerando los preceptos transcritos sobre uso de la cosa común y su administración, y buena prueba de ello, es que la demandada en Asamblea se planteó la posibilidad de pagar 2000 € mensuales como pago en concepto de arrendamiento, cosa que tampoco materializó, por lo que en este extremo también se confirma la sentencia.

Finalmente, el recurrente estima que sólo debió darse las 4/5 partes de la renta que estimó el perito, pues así se pidió por la recurrida. En efecto, en el escrito rector, se solicitó, en concepto de daños y perjuicios las 4/5 partes de la cantidad que resultase de multiplicar la renta mensual mínima que fijase el perito judicial, por el número de meses desde la expiración del último plazo concedido (docs. 20 y 21) esto es, desde el 26 de marzo de 2010. El Juez tan solo los concede desde la interpelación judicial y a ello se aquieta el actor. Entendemos que en este punto se estima el recurso y de aquella cantidad se deduce la 1/ 5, mas habiéndose ejercitado la acción de división, el demandado, una vez perciba la contraprestación económica por su participación deberá abonar la totalidad, caso de no ser simultánea la entrega de posesión.

TERCERO.-No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del Club de Tenis de Tarrasa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarrasa, en los autos de Juicio Ordinario nº 2064/2010, de fecha 13 de octubre de 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en la condena contenida en el nº 3 del fallo, fijando la cantidad de 1.663,56 € como cantidad que el Club debe pagar a Munniet, hasta que esta abone la indemnización establecida en el nº 2 del fallo, y desde entonces, si la entrega de posesión no es simultánea se mantiene la de 2.079,45 €, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin que se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.