Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 434/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00030/2013

J. Mula nº Uno

Ordinario 475/2009

S E N T E N C I A nº 30/2013

Ilmos Sres.

D. Fernando López del Amo González

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a quince de enero de dos mil trece

.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 475/20109, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Mula nº Uno, entre las partes: como actora Rosendo , representada por el Procurador Sr/a. Iborra Ibáñez y defendida por el Letrado Sr/a. Rizo Ruiz, y como demandada Tomás y Rocío , representada por el Procurador Sr/a. Guirado Jiménez y defendida por el Letrado Sr/a. Vélez Martínez.

En esta alzada actúa como apelante Tomás , personándose por el Procurador Sr/a Guirado Jiménez, y como apelada Rosendo , personándose por el Procurador Sr/a Bernal Morata. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 7 de abril de 2011dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de D. Rosendo , frente a D. Tomás y a D.ª Rocío , declaro que D. Rosendo es propietario de las fincas nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mula (parcela NUM001 del polígono NUM002 de Yéchar), la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Mula (parcela NUM004 del polígono NUM002 de Yéchar), y la finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Mula (parte de la parcela NUM006 del polígono NUM002 de Yéchar), que las mismas están libres de las servidumbre de desagüe y de luces y vistas, por una parte, y de evacuación de humos y gases por otra, y condeno a los demandados a estar y pasar por ello y a eliminar los signos aparentes de dichas servidumbres , en concreto a construir o modificar el tejado de su vivienda, sita en la parcela nº NUM007 del polígono NUM002 , de manera que éste y las vigas que lo soportan dejen de caer sobre dicha propiedad, así como a eliminar el hueco de la ventana, los cuatro huecos de salida de humos y7o gases y los cinco tubos de salida de aguas pluviales y residuales, así como al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Tomás basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda negatoria de servidumbre.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo434/2012por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 14 de enero de 2.013.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Rosendo formuló demanda contra Tomás y Rocío ejercitando la acción negatoria de servidumbre de desagües, luces y vistas de la finca de los demandados sobre la finca del Sr. Rosendo .

La sentencia aceptó las pretensiones del Sr. Rosendo , razón por la cual el Sr. Tomás ha planteado recurso de apelación solicitando la revocación de la misma a fin de que se rechace la demanda y se mantenga la situación actual respecto de la acequia situada en el viento sur de su finca.

SEGUNDO.- Comienza el recurrente insistiendo en la falta de legitimación activa del Sr. Rosendo por no colindar con el Sr. Tomás al existir una acequia pública entre ambas propiedades.

Los argumentos expuestos por la Juzgadora son lo suficientemente justificados para mantener que el Sr. Tomás colinda en su viento sur con terrenos propiedad del Sr. Rosendo , y ello por cuanto el actor aparece como dueño en sus títulos y en el expediente de concentración parcelaria de 7 de marzo de 1974; habiendo adquirido el demandado la finca en 1975.

La acequia que divide ambas fincas no son propiedad del Heredamiento de Yechar sino del Sr. Rosendo , dado que la acequia propiedad del Heredamiento es la que va desde la fuente hasta la balsa; habiendo quedado acreditado testifical (por los fieles del heredamiento) y documentalmente que las derivaciones que están por debajo de la balsa son propiedad de los dueños de los terrenos por los que pasa. Siendo evidente que la acequia a la que vierte fluidos el demandado se encuentra en terrenos del Sr. Rosendo ya que ningún riego toma el Sr. Tomás de la misma al estar situados los terrenos de éste en un plano superior a la acequia, en cuyo quijero norte ha construido un muro sobre el talud de dos metros que se aprecia en toda la extensión de su edificación en la foto aportada como documento nº 4, (f. 22); dicho muro cerraba un antiguo patio que el Sr. Tomás había dejado en su viento sur.

La circunstancia de que el linde sur del demandado sea una acequia, supone una mera descripción y delimitación de la finca del Sr. Tomás , pero no que dicha acequia no pertenezca al dueño de los terrenos por los que pasa (el Sr. Rosendo ), sin que, en cualquier caso permita concluir que la acequia sea también propiedad del Sr. Tomás y por tanto que éste pueda servirse de ella para depositar en ellas fluidos distintos de los derivados del riego; riego que, insistimos, no tiene dado que toda la parcela que compró en 1975 se encuentra dentro de un recinto construido y a un nivel superior a la acequia

Esta Sala no puede quedar vinculada por el hecho de que el Ayuntamiento de Mula considere que ese tramo de acequia (por debajo de la balsa) es del Heredamiento de la Comunidad de regantes de DIRECCION000 , pues la acequia es propiedad privada del dueño de los terrenos por los que pasa conforme al Reglamento de aguas del Heredamiento como así se ha confirmado por los dirigentes del Heredamiento, sin perjuicio de que cumplan funciones de servidumbre de acueducto a favor de los que riegan por dicha acequia.

Consecuencia de lo expuesto es que el Sr. Rosendo está legitimado activamente para solicitar que el Sr. Tomás retire aquellos elementos que supongan una inmisión en terrenos de su propiedad, a menos que deba soportarlo por la existencia de una servidumbre de desagüe y otra de vistas a favor del demandado, lo que se determinará a continuación.

TERCERO.- No existe título alguno en el que se refleje la existencia de aquella servidumbre de desagüe y vistas a favor del Sr. Tomás , razón por la cual el Sr. Rosendo puede ejercitar la acción negatoria de servidumbre que deberá prosperar a menos que el Sr. Tomás haya probado que la adquirió por el transcurso de 20 años de uso conforme al artículo 537 del Código Civil dada la naturaleza de continua y aparente; plazo que deberá computarse desde que el Sr. Tomás hubiera comenzado a aprovecharse de ellas dado el carácter positivo que comporta los desagües que vierten a la acequia del actor; debiendo tenerse en cuenta finalmente que la carga de la prueba recae sobre el demandado por ser él el que pretende que se reconozca la adquisición de la servidumbre por el transcurso de dicho tiempo.

De la prueba practicada, esta Sala considera que el vertido del agua pluvial efectivamente debió de producirse sobre la acequia tras la construcción de la vivienda en 1976, ejecutada en base al proyecto de 1975.

Pero lo que el Sr. Tomás no ha acreditado es que desde aquellas fechas ha venido utilizando aquellos aliviaderos para eliminar aguas fecales o residuales en las condiciones en que se puede apreciar por el informe de la perito judicial donde se recoge fotografías de los desagües y su apreciación directa de que desprendían un olor fuerte a aguas residuales (f. 167 a 169); sin que el perito haya podido determinar la antigüedad de tales vertidos y sin que sea lógico pensar que el actor hubiera consentido durante más de 20 años la existencia de aquellos fluidos que van contra cualquier exigencia de salubridad.

Ello comporta que deba confirmarse la sentencia por no haber acreditado el Sr. Tomás la adquisición del derecho a arrojar fluidos o aguas residuales durante 20 años sobre terrenos que son propiedad del Sr. Rosendo y que el Código Civil presume que están libres de cargas y gravámenes.

Si el Sr. Tomás no tiene en la actualidad medio de eliminar dichos residuos, deberá adoptar algunas de las medidas que no graven al predio colindante como son intentar la construcción de un pozo ciego en su propio patio o la solicitud y obtención del Ayuntamiento de la posibilidad de conexión al alcantarillado público tal y como parece desprenderse del informe del Ayuntamiento de fecha 26 de junio de 2012 en el que su técnico afirma que 'se está a la espera de que se aprueba el gasto y la ejecución de obras para implantar la red de saneamiento sobre la fachada lateral de la vivienda' (documento aportado al Rollo de Sala).

CUARTO.- Igual solución debe aplicarse al resto de los cuatro huecos abiertos por el Sr. Tomás en la parte superior (los de aireación y emisión de humos que aparecen en las fotos del f. 170), los cuales no ha quedado acreditado que existieran antes de la reforma realizada en 2006 por el Sr. Tomás consistentes en cerrar medio patio; sobre tales huecos no se ha producido por tanto la prescripción adquisitiva por el transcurso del tiempo fijado en el artículo 537 antes citado, lo que conlleva el mantener la sentencia que obliga a su retirada.

Respecto a la ventana se haya construida sobre una pared no medianera contigua a fina ajena y el actor no ha acreditado que estuviera abierta antes de la reforma realizada en la vivienda; en cualquier caso el plazo para adquirir el derecho de servidumbre de luces y vistas es de carácter negativo y sólo habría empezado a computarse desde que el Sr. Rosendo interpuso el correspondiente acto de conciliación en noviembre de 2008 conforme a lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil .

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la estimación de la demanda y mantener la condena en costas al no apreciarse dudas de hecho o de derecho que permitieran eludir el principio general del vencimiento previsto enero l nº 1 del artículo 394 del Código Civil , sin que sea motivo para apreciarla la alegación de que no se cerró registralmente la finca NUM008 con la creación de la nueva finca de reemplazo motivada por la concentración parcelaria.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás y Rocío contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.